Jurisprudencia Derecho Civil

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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mar Jul 07, 2009 10:24 am

Carátula: Silvestri, Alberto Agustín c/ U.T.A. (Unión Tranviarios Automotor) y otro - Ordinario - Daños y perjuicios.

Cám. Civ. y Com. de 8ª Nom. (Córdoba)

Resolución: Sentencia 54

DANOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD MEDICA. REQUISITOS. FACTOR DE ATRIBUCION SUBJETIVO. FALTA DE PRUEBA DE LA CULPA O NEGLIGENCIA PROFESIONAL. IMPROCEDENCIA.



El caso: La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8ª Nominación de Córdoba confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda por daños y perjuicios entablada por el cónyuge de la víctima contra los médicos que la intervinieron quirúrgicamente al considerar que de las pruebas colectadas no surgía la existencia de culpa o negligencia de los profesionales.



1. El médico tiene la obligación de poner al servicio del paciente todos sus conocimientos científicos, y brindar la asistencia profesional que la enfermedad requiere, sin olvidar que en medicina existen también las limitaciones que escapan a todos los cálculos, un alea que siempre existe y que restringe el tema relativo a la responsabilidad que le compete al médico, de lo que se infiere que la sola existencia del daño más allá de la relación causal con la actuación del profesional, es insuficiente para imputarle responsabilidad en el hecho, si aquél ha seguido los pasos pertinentes que las circunstancias ameritan. (Cám. 1ª C. y C. Sent. Nº 20, 24/3/03 en Foro de Córdoba, Año XIV, Nº 87 -2003, Sección Síntesis de Jurisprudencia, Nº56, pág. 203).



2. En supuestos de mala praxis médica resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional interviniente. El profesional podrá eximirse acreditando la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito (art. 514 C. Civil) y en especial la falta de culpa, esto es, que de su parte no hubo desidia alguna en la comisión del evento dañoso, sin importar lo expresado garantizar el éxito del quehacer médico en el caso concreto (Cám. 1ª Civ. y Com. Cba., Sent. Nº 60, 6-6-02. Actualidad Jurídica de Córdoba, Año I, Vol. 11, pág. 627).



3. El profesional será responsable siempre que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera responsabilidad (V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989, Semanario Jurídico N° 1334, del 29/03/01).



4. La sentencia penal es vinculante respecto de la civil en lo que hace a la “existencia del hecho principal” que fuera motivo de imputación (arts. 1192 y 1103, Cód. Civil). Dicha expresión abarca no sólo la ocurrencia misma del hecho, sino también cómo se produjo, es decir, incluye las circunstancias fácticas que fueron reputadas como decisivas para dictar el pronunciamiento penal, pues ellas definen la autoría y, por ende, tienen lógica incidencia en el juicio de relación causal en materia de responsabilidad civil (Matilde Zavala de González, Doctrina Judicial, Solución de Casos 4, Ediciones Alveroni, pág. 44).



5. La resolución en sede penal tiene autoridad de cosa juzgada, determinó el hecho y sus circunstancias que resultan decisivas y tienen estrecha vinculación con esta sentencia civil, por cuanto se descartó que exista una relación de causalidad por el accionar del médico con la muerte de la paciente, en consecuencia, no puede reverse en sede civil.



Cám. 8ª Civ. y Com. Cba., Sent. Nº 54 del 30/04/2009, “Silvestri, Alberto Agustín c/ U.T.A. (Unión Tranviarios Automotor) y otro - Ordinario - Daños y perjuicios”.



En la Ciudad de Córdoba, a treinta días del mes de Abril de dos mil nueve se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Doctores Héctor Hugo Liendo, José Manuel Díaz Reyna y Graciela Junyent Bas con la asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone, con el objeto de dictar sentencia en los autos SILVESTRI ALBERTO AGUSTÍN C/ U.T.A. (UNIÓN TRANVIARIOS AUTOMOTOR) Y OTRO - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - MALA PRAXIS - CUERPO DE COPIA - SILVESTRI C/ U.T.A. Y OTRO - ORDINARIO - EXP. Nº 601664/36 con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Sr. Juez de Primera Instancia y Décimo Octava Nominación Civil y Comercial por el que resolvía: Sentencia Número Doscientos once. Córdoba, catorce de junio de dos mil seis. 1) Rechazar la demanda deducida por el Sr. ALBERTO AGUSTIN SILVESTRI (DNI 12.365.538) -por derecho propio- en contra de la U.T.A. (Unión Tranviarios Automotor) y la CLÍNICA VEINTE DE JUNIO, con costas a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. Flavio Horacio Díaz (MP. 1-26842) en el importe de Pesos Treinta y seis mil ($ 36.000), los de los Dres. Rafael Carlos Cimelli (MP. 1-29413) y Mariano Arbonés (MP. 1-22057) -en conjunto y proporción de ley- en la suma de Pesos Tres mil doscientos ochenta ($ 3.280) y los de los Dres. Mauro Ompre (MP. 1-27253), Juan Cruz Méndez (M.P. 1-31823) y Patricia R. Chacón (MP. 1-30019) proporcionalmente en la cantidad de Pesos Un mil seiscientos cuarenta ($ 1.640). 2) Rechazar la demanda deducida por el Sr. Alberto Agustín Silvestri en representación de sus hijos DIEGO GASTÓN SILVESTRI Y EMMANUEL EZEQUIEL SILVESTRI, en contra de la UNIÓN TRANVIARIOS AUTOMOTOR U.T.A. y la CLINICA 20 DE JUNIO, con costas a su cargo a cuyo fin regulo los estipendios profesionales del Dr. Flavio Horacio Díaz (M.P. 1-26842) en la cantidad de Pesos Veintisiete mil ($ 27.000), los de los Dres. Rafael Carlos Cimelli (MP. 1-29413) y Mariano Arbonés (MP. 1-22057) proporcionalmente en la suma de Pesos Dos mil quinientos ($ 2.500) y los honorarios de los Dres. Mauro Ompre (MP. 1-27253), Juan Cruz Mierez (MP. 1-31823) y Patricia R. Chacón (MP. 1-30019) -en conjunto y proporción de ley- en el importe de Pesos Un mil trescientos ($ 1.300). Protocolícese, hágase saber y dese copia.



El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

A la primera cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada?

A la segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos



A LA PRIMERA CUESTIÓN

El Sr. Vocal Dr. Héctor Hugo Liendo, dijo:

1) En contra de la sentencia relacionada, la parte actora interpuso recurso de apelación, que fundó a fs. 621/622, y que fuera contestado por la demandada a fs. 624/626. La Sra. Asesora del 4º turno contestó a fs. 646/647.Firme el proveído de autos queda la causa en condiciones de ser resuelta.

2) La parte actora expresó en resumen los siguientes agravios:

a) Por lo dispuesto en el art. 362 del C.P.C. el recurso de apelación comprende los vicios de nulidad. A fs. 579/580 de autos interpuso incidente de nulidad solicitando se declare nulo los actos procesales dictados a posterior del 26/03/04 y que se refieren a la pericia médica ofrecidas por las partes. El Tribunal de primera instancia desechó el planteo por improcedente y extemporáneo. Sostiene que el planteo resulta procedente, existiendo intereses de menores en la presente litis se debe dar intervención al representante público de conformidad a lo dispuesto por el art. 59 del C.C., por lo que se lo debe notificar de los actos procesales referentes a los intereses de ellos. Existe un solo modo de hacerlo, que consiste en la entrega de lo actuado en su despacho como única forma viable. No cumpliendo este requisito el procedimiento resulta nulo por no haberse dado intervención al representante público, máxime en una prueba esencial al objeto de la litis como resulta la pericia médica elaborada por un facultativo ajeno a las partes. Resulta temporáneo porque se trata de una nulidad absoluta, esta sanción está impuesta en la ley art. 59 C.C.

Solicita que por la vía procesal correspondiente se ordene recepcionar la pericial médica ofrecida por las partes.

b) Aduce que el Juez de primera instancia consideró que no había responsabilidad por parte de la demandada, fundamentándolo en que el Dr. Enrique Dantur fue sobreseído en sede penal. Que como bien lo señaló la Asesora esto no significa que no halla responsabilidad civil de parte de la demandada. También lo fundamentó en que los testigos dijeron que el traslado de la paciente de U.T.A. a Medicor no presentaba riesgo, que se hizo en ambulancias equipadas. Que la historia clínica da cuenta que la Sra. Nancy del Valle Quinteros esposa del actor fue operada en la Clínica 20 de Junio el 12/04/93 por tener “un síndrome coledociano” realizándole una papilotomía transduodenal colecistectomía que tuvo una evolución desfavorable por la que se hizo un absceso pancreativo de cita esteato necrosis” por lo que fue nuevamente operada el 22/04/93. Aduce que pidió derivación urgente a un centro de mayor complejidad por lo que fue trasladada el 08/05/93 intervenida quirúrgicamente el 10/10/93 y falleciendo el 11/05/93. También valoró en igual sentido a los testimonios de Marchetti y Rivarola, el primero anestesista y el segundo médico director de Medicor. Que todos los testimonios fueron dados por personal de Uta (la demandada) y de Medicor (el Sanatorio elegido por Uta). El Dr. Dantur en fs. 460 en la novena pregunta dijo que el diagnóstico era de pancreatitis necro hemorrágica en el acto operatorio, que se debía trasladar a Medicor porque se necesitaba un control y seguimiento en Uti, por pronóstico reservado y alta mortalidad. Aprecia que la segunda operación se realizó el 22/04/93 en la cual ya se conocía el riesgo en que se encontraba la esposa del actor y en la necesidad de traslado a una unidad de terapia intensiva. Habiendo demorado 16 días en su traslado ya que se efectivizó el 08/05/93, acredita por sí solo que de parte de Uta hubo una reserva negligente e imprudencia de no obrar en tiempo lo que llevó inefectivamente. Además no se acreditó porque no se hizo un seguimiento con métodos complementarios como la ecografía y tomografía, de haberse hecho se hubiese visto precozmente la colección de pus pudiendo actuar en forma rápida en su drenaje. De la segunda operación se debió realizar ecografía de control en forma sistemática programada para valorar si se volvía a géneros el absceso y en este caso se podía precozmente efectuar el tratamiento. Al no hacerlo quedó infectada la sangre, no llegando a las consecuencias de la diseminación en la infección a la sangre conocida como sepsis, que llevó al fallecimiento de la paciente. De haberse tomado las precauciones enunciadas se hubiese operado sin asumir el riesgo de muerte porque otro hubiese sido el cuadro clínico de la actora. Acreditada la culpabilidad por parte de la demandada Uta, corresponde revocar la sentencia y se condene a la demandada por no arbitrar los medios necesarios a tiempo: el traslado a la Uti y haber conocido el verdadero cuadro clínico de la Sra. Quinteros. Por consiguiente se condene a la demandada al pago de pesos Cincuenta mil por daño moral. El hecho de la viudez del actor y la edad de los menores, los que se vieron privados del cuidado de su madre, llevó indefectiblemente asumir una situación de vida distinta que cuando vivía ella, ocasionando sufrimientos como consecuencia de la imprudencia de la demandada, por lo que corresponde hacer lugar a la demanda por el importe mencionado con mas intereses y costas.

3) La parte demandada, en mérito a las razones que expone en sus escritos de contestación, a las que me remito por razones de brevedad, requiere el rechazo del recurso, con costas.

4) La Sra. Asesora letrada del cuarto turno contestó solicitando se haga lugar a la demanda por las razones que esgrime en el escrito referenciado al que remitimos por razones de brevedad.

5) Ingresando al análisis de las cuestiones traídas a consideración de este Tribunal de Alzada, cabe en primer término considerar el planteo de nulidad, que no constituye un recurso independiente del de apelación, sino que los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades están comprendidos dentro del de apelación. Que el vicio que denuncia se trataría de un vicio producido en el procedimiento durante la tramitación de la causa, para los cuales el remedio es el incidente de nulidad (art. 76 APC), y sino se hizo uso del mismo en el término de cinco días queda convalidada la actuación, puesto que no existen nulidades procésales de carácter absoluto. Así, en autos la parte actora quedó notificada del proveído del 14 de diciembre de 2005, con fecha 22 de diciembre de 2005 (ver cédula de fs. 583), por lo que el plazo de cinco días para interponer el incidente de nulidad venció el 2/02/06 luego de vencido el plazo de gracia (art. 53 del C.P.C.), como bien lo sostuvo el Sr. Juez “a quo” a fs. 582 el incidente de nulidad interpuesto con fecha 10/02/06, resulta extemporáneo, amén de improcedente (art. 78 inc. 1 y 3 del C.P.C.).

Por otra parte, la supuesta nulidad absoluta por no haberse notificado a la Sra. Asesora letrada, conforme lo dispuesto por el art. 59 del C.C., los actos procesales dictados con posterioridad del 26/03/04, tampoco le asiste razón al apelante toda vez que a fs. 578 vta. se encuentra notificada la Sra. Asesora letrada del proveído de autos. Por ello, una vez firme el decreto de autos queda consentido todo lo actuado. No tiene asidero lo sostenido por el quejoso en cuanto a que se notificó mediante retiro de expediente, ya que la actual ley ritual exige que sea notificado a domicilio (art. 145 inc. 9 del C.P.C.), como ha acontecido con la cédula de fs. 583, por lo que con el decreto de autos precluye la etapa de tramitación de la causa, y con él la posibilidad de invocar nulidades del procedimiento, pasando a la etapa resolutoria, siendo los únicos vicios susceptibles de ser revisados por el tribunal de alzada los cometidos en la resolución como resulta del art. 362 del C.P.C.C.

“Este Código, se adscribe a las modernas tendencias procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de juicio (in iudicando), sino también, los vicios en el procedimiento (errores in procedendo); pero no como en el código anterior (en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia.”

“¿Que pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia? Todos los vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una resolución jurisdiccional, van a ser cuestionados a través del “incidente de nulidad” (Ferreyra de De la Rúa - González de la Vega de Opl, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465”, Tomo II, pág. 661).

Con respecto a los actos que alude no fue notificada la Asesora letrada, es decir los correspondientes a la realización de la pericial médica, no resultan sustento de nulidad alguna, ya que siendo esta prueba ofrecida por el actor, debió instarla en tiempo oportuno, ya que pesaba sobre su parte la carga de impulsar y realizar los actos procesales tendientes al diligenciamiento de la mencionada prueba, por lo que si medió negligencia sobre su parte, debe soportar las consecuencias de sus propios actos. Por ello, no se puede una vez clausurado el período probatorio, intentar reeditar una prueba no diligenciada por su propia negligencia, purgando ello mediante un planteo de nulidad procesal.

El segundo párrafo del art. 212 del C.P.C. es por demás claro cuando establece que a los interesados en la producción o recepción de una prueba determinada les incumbe urgirla para que ella se diligencie en tiempo propio y así ingrese al proceso. En el caso en estudio esta exigencia no ha sido cumplimentada por la accionante, desde el momento que su prueba no ha sido instada oportunamente por negligencia sólo a ella imputable al no desarrollar las medidas tendientes a asegurar que la misma efectivamente se receptara. En consecuencia, tratándose el plazo de prueba de un término fatal (art. 49 inc. 4º del C. P.C.); y habiendo fenecido con anterioridad dicho término, se concluye que la actora ha incurrido efectivamente en negligencia en la recepción de la prueba pericial, ya que la demora excesiva e irrazonable en su producción que se advierte en autos le es imputable sólo a ella, por lo que ha perdido entonces la posibilidad de receptar la prueba de que se trata, por lo que resulta inviable lo pretendido por el recurrente.

Con respecto al segundo agravio, el apelante vuelve a reiterar argumentos vertidos en la demanda por los cuales considera la responsabilidad civil de la parte demandada por el fallecimiento de la Sra. Quinteros, y critica la valoración de pruebas que realiza el sentenciante. Así, tampoco le asiste razón al recurrente ya que solo critica que se haya fundamentado en que el Dr. Enrique Dantur fue sobreseído en sede penal, pero no efectúa una queja razonada en cuanto al sobreseimiento del mencionado médico lo fue en base a prueba colectada en aquel proceso penal y conforme a lo informado por el Médico Forense de Tribunales Dr. Rigatuso, quien concluyó que no hubo imprudencia o negligencia, estimando correcta su actuación desde el punto de vista ético y científico (ver fs. 470). Por ello aquella resolución en sede penal tiene autoridad de cosa juzgada, determinó el hecho y sus circunstancias que resultan decisivas y tienen estrecha vinculación con esta sentencia civil, por cuanto se descartó que exista una relación de causalidad por el accionar del médico con la muerte de la Sra. Quinteros, en consecuencia, no puede reverse en sede civil.

En este sentido ha expuesto la doctrina Judicial que “...la sentencia penal es vinculante respecto de la civil en lo que hace a la 'existencia del hecho principal' que fuera motivo de imputación (arts. 1192 y 1103, Cód. Civil).Dicha expresión abarca no sólo la ocurrencia misma del hecho, sino también cómo se produjo, es decir, incluye las circunstancias fácticas que fueron reputadas como decisivas para dictar el pronunciamiento penal, pues ellas definen la autoría y, por ende, tienen lógica incidencia en el juicio de relación causal en materia de responsabilidad civil” (Matilde Zavala de Gonzalez, Doctrina Judicial, Solución de Casos 4, Ediciones Alveroni, pág. 44).

Asimismo, tampoco le asiste razón al recurrente en cuanto a que la paciente fue derivada de la Clínica 20 de Junio a Medicor 16 dias después de haber sido intervenida quirúrgicamente el 22/04/93, con lo cual atribuye a la demandada una servera negligencia e imprudencia de no obrar a tiempo, basado y atribuyendo responsabilidad de una errada sucesión de los hechos, agregando cosas que pudieron haberse realizado y así evitar el resultado, pero ello no resulta atendible porque no se corresponden con los hechos acaecidos en autos, conforme a la prueba incorporada se desprende que la Sra. Quinteros fue derivada el 22/04/93, en una ambulancia totalmente equipada, después de haber sido intervenida quirúrgicamente por segunda vez y debido a un diagnóstico de “pancreatitis aguda necro hemorrágica”. De los testimonios rendidos de los Sres. Marchetti se desprende que “tomando precauciones del caso no tiene un riesgo especial el traslado en ambulancia a la Uti de Medicor S.R.L., aclaró que es el mismo riesgo que de un paciente que no sea trasladado, en respuesta a la pregunta diecisiete surge que fue derivada a la Clínica Medicor, pero que no hubo una infección intra hospitaria, sino que la paciente estaba con pancreatitis. Que el Sr. Rivarola también sostiene que la paciente arribó a ese nosocomio “en una ambulancia debidamente equipada”, controlada con médico, no encontrando vinculación entre la enfermedad de la Sra. Quinteros con la supuesta infección intra hospitalaria que adujo el accionante, afirmando además que el traslado no influyó en la evolución de la patología del paciente, por ello la prueba fue valorada y debidamente analizada por el Sr. Juez “A quo”, y conforme a las reglas del art. 327 del C.P.C., no surge que haya existido culpa o negligencia de los profesionales que asistieron a la esposa del actor, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia de primera instancia.

Entonces, al no haberse establecido una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño, concluimos que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, pues se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva, y por consiguiente es necesario la existencia de prueba que acredite el nexo de causalidad entre el obrar culposo o doloso del médico y el resultado dañoso, lo que no ha podido demostrar el accionante.

En igual sentido se ha expresado:“...El médico tiene la obligación de poner al servicio del paciente todos sus conocimientos científicos, y brindar la asistencia profesional que la enfermedad requiere, sin olvidar que en medicina existen también las limitaciones que escapan a todos los cálculos, un alea que siempre existe y que restringe el tema relativo a la responsabilidad que le compete al médico, de lo que se infiere que la sola existencia del daño más allá de la relación causal con la actuación del profesional, es insuficiente para imputarle responsabilidad en el hecho, si aquél ha seguido los pasos pertinentes que las circunstancias ameritan” (Cámara 1ª C. y C. Sent. Nº 20, 24-3-03 en Foro de Córdoba, Año XIV, Nº 87-2003, Sección Síntesis de Jurisprudencia, Nº 56, pág. 203).

Conforme a ello se ha dicho: “...En supuestos de mala praxis médica resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional interviniente. El profesional podrá eximirse acreditando la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito (art. 514 C. Civil) y en especial la falta de culpa, esto es, que de su parte no hubo desidia alguna en la comisión del evento dañoso, sin importar lo expresado garantizar el éxito del quehacer médico en el caso concreto” (Cám. 1ª Civ. y Com. Cba. Sent. 60, 6-6-02. Actualidad Jurídica de Córdoba, año I, Vol. 11, pág. 627).

En igual sentido se ha expresado: “...El profesional será responsable siempre que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera responsabilidad.” (V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989, Semanario Jurídico N° 1334, del 29-03-01).

6) En mérito a lo expresado, corresponde rechazar el recurso de apelación intentado por la parte actora con costas en la Alzada a su cargo por resultar vencido (art. 130 del C.P.C.). Establecer el porcentaje regulatorio del Dr. Flavio Horacio Díaz en el treinta y cinco por ciento de la escala media del art. 34 de la Ley 8226 que corresponda.

Voto por la afirmativa.



A LA PRIMERA CUESTIÓN

El Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, dijo: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.

La Sra. Vocal Dra. Graciela Junyent Bas, dijo: La cuestión debe resolverse conforme lo propicia el Dr. Liendo, expidiéndome en el mismo sentido.



A LA SEGUNDA CUESTION

El Sr. Vocal Dr. Héctor Hugo Liendo dijo: Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora con costas en la alzada a su cargo por resultar vencida. 2) Establecer el porcentaje regulatorio del Dr. Flavio Horacio Diaz en el treinta y cinco por ciento de la escala media del art. 34 de la Ley 8226 que corresponda.

Así me expido.



A LA SEGUNDA CUESTION

El Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, dijo: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.



A LA SEGUNDA CUESTION

La Sra. Vocal Dra. Graciela Junyent Bas, dijo: La cuestión debe resolverse conforme lo propicia el Dr. Liendo, expidiéndome en el mismo sentido.



Por lo expuesto,



SE RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora con costas en la alzada a su cargo por resultar vencida.

2. Establecer el porcentaje regulatorio del Dr. Flavio Horacio Díaz en el treinta y cinco por ciento de la escala media del art. 34 de la Ley 8226 que corresponda.

PROTOCOLICESE Y BAJEN.



Fdo.: LIENDO - DÍAZ REYNA - JUNYENT BAS.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mar Jul 07, 2009 10:26 am

Carátula: Blanco, Fernando D. y otro v. Chaves, Eduardo O. y otros s/ Ordinario.

CSJ Mendoza


DANOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTES DE TRANSITO. CULPA DE LA VICTIMA. PRUEBA. ALCANCES. INTERPRETACION NORMATIVA.



El caso: Los actores interpusieron demanda de daños y perjuicios en contra del demandado y la compañía citada en garantía. La sentencia de 1ª instancia considera que en el caso ha existido concurrencia de culpas en igual proporción (50% y 50%) entre la víctima y la empresa ferroviaria. Dicha sentencia fue apelada por la demandada. La SCJ de Mendoza rechazó el recurso.



1. Tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente (LS 238-164; 262-429).



2. En el supuesto del art. 1113 del CCiv., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño.



3. Cuando ha existido una causa ajena, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercer extraño, o por un caso fortuito.



4. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial, de responsabilidad.



5. “Si éste es el sentido de esas eximentes (causa ajena), parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo” (Pizarro, Ramón, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en “Derechos de daños”, parte 1ª, ps. 263/265).



6. “El hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada” (LS 328-176).



7. La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño. Es decir que “el hecho de la víctima puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño” (LS 330-41).



8. El art. 1113 del CCiv. permite al dueño o guardián liberarse total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.



9. Es invocable la culpa concurrente de la víctima y, debidamente acreditada, el sindicado como responsable se libera parcialmente. Por eso, aún en los supuestos de daños causados a peatones (los sujetos más débiles del tránsito), la jurisprudencia unánime del país libera parcialmente a la empresa de ferrocarriles si se ha acreditado la culpa concurrente de la víctima (ver, entre muchos, C. Nac. Civ. sala E, 19/3/1997, LL 1997-D-336 y doctrina judicial 1998-3-411; íd. 7/11/2006, doctrina judicial 2007-1-856; sala 1ª, 24/11/19987, ED 184-78, íd. 7/3/2000, LL 2000-F-485; íd. 7/3/2000, doctrina judicial 2000-3-321; sala G, 10/3/1999, ED 184-482; sala F, 16/11/2006, doctrina judicial 2007-1-1005; sala L, 19/9/2006, doctrina judicial 2006-3-1125; sala J, 30/3/1999, doctrina judicial 2000-1-720; sala H 18/5/2000, LL 2001-A-168; íd. 24/10/2003, doctrina judicial, 2004-1-934; C. Civ. y Com. San Martín, Sala 1ª, 20/9/2005, JA 2006-I-359).



10. “La propia Corte de la Nación ha admitido que la empresa ferroviaria puede oponer la culpa concurrente de la víctima” (ver Corte Sup., 17/4/1997, Doctrina Judicial 1998-1-213)”.



11. La empresa ferroviaria deberá responder por la muerte de un menor al ser embestido por un tren, toda vez que, si bien el mismo estaba cruzando las vías por un lugar no habilitado y al escuchar la bocina cruzó la vía quedando frente al paso del convoy, ese era un lugar de uso corriente por no existir barrera ni paso peatonal cercano, y el hecho ocurrió mientras el tren se encontraba en movimiento, por lo que el caso debe quedar comprendido en el supuesto del art. 1113, párr. 2º del CCiv. (conf. Corte Sup., 11/4/1997, “Savarro de Caldera, E. I. y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 320:536).



12. Al tratarse de daño causado por riesgo o vicio de la cosa, su dueño o guardián se eximirá -total o parcialmente- acreditando la culpa de la víctima, sin embargo, en el caso, aun cuando tal culpa existió, pues el peatón no cumplió con su obligación de adoptar medidas preventivas previo al cruce de las vías (conf. C. Nac. Civ., sala F, 22/8/1977, “Castillo, Domingo v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”, LL 1978-D-850), el ferrocarril, igualmente, deberá responder por no aplicar medidas de seguridad como instalación de barreras (art. 5, ley 2873), señales o resguardar las vías a fin de restringir el acceso de peatones a la zona por donde el tren circula (conf. C. Civ. y Com. Esp., Sala 3ª -hoy, C. Nac. Civ., Sala J-, 24/9/1984, “Velozo, Delia v. Ferrocarriles Argentinos”); ello así, ante la existencia de culpa concurrente, cabe distribuirla en un 70% a la víctima y en un 30% a la empresa ferroviaria”.



13. La actividad ferroviaria configura una actuación riesgosa, de manera tal que la cuestión debe resolverse a la luz de la previsión del art. 1113, párr. 2°, parte final del CCiv., en la medida en que al damnificado le basta con acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera o el contacto con ella, debiendo la parte contraria probar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, para fracturar el nexo causal, la cual debe quedar probada en forma concreta y precisa (ver Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, t. II-B, p. 40), y revestir, a los fines indicados, las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor (Corte Sup., ED 126-548, Fallo 40.602; ED 122-234, Fallo 39.331).



14. Habiéndose producido el accidente en un paso a nivel, no se puede dejar de señalar que las vías ferroviarias constituyen un lugar reservado para la circulación de trenes, de modo que quien intenta cruzarlas, está obligado a cerciorarse de la posibilidad de transponer el mismo sin peligro alguno. Teniendo los trenes su recorrido definido, sus maquinistas poseen una limitada posibilidad de evitar una colisión ante la aparición de algún rodado o peatón en su camino, circunscribiéndose su accionar a la disminución de la velocidad y/o la aplicación de sus frenos; por ello la colisión es, en la mayoría de los casos, inevitable.



15. Las medidas de seguridad para evitar siniestros se centran principalmente en impedir el cruce de rodado y peatones frente a la marcha del tren mediante barreras, señales lumínicas y/o sonoras, una correcta señalización y un correcto control y mantenimiento -por parte de la prestataria del servicio- de los alrededores del cruce, posibilitando una adecuada visualización de los peatones o automovilistas que intenten transponer el mismo” (C. Nac.

Civ., sala D, 30/4/2004, “Pérez, Adriana v. FEMESA S.A y otro”).



SCJ de Mza., 10/3/2009, “Blanco, Fernando D. y otro v. Chaves, Eduardo O. y otros s/ Ordinario”.



1ª. ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2ª. En su caso, ¿qué solución corresponde?

3ª. Costas.



1ª cuestión

El Dr. Pérez Hualde dijo:

I. Relación sucinta de los hechos de la causa.

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:

A fs. 9/16 los Sres. Fernando D. Blanco y Elcira A. Sánchez, padres del menor M. B., interponen demanda de daños y perjuicios en contra de Buenos Aires Al Pacífico San Martín S.A. (B.A.P. S.A.), hoy América Latina Logística Central S.A (A.L.L. S.A.), Eduardo Chávez y José L. Videla, solicitando se los condene a pagar in solidum la suma de $ 230.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse.

Señalan que el día 5/3/2002, M. B. de 11 años de edad se encontraba en la casa de unos amigos de sus padres, familia Castillo, la cual está ubicada a 30 mts. de las vías férreas Gral. San Martín en el departamento de Maipú, en la parte de atrás de la zona alcoholera “Orandi y Massera” y de la calle Alberdi, de Coquimbito, Maipú. En la zona se encuentran también otras viviendas, las cuales carecen de alambrado o medidas de protección que les impida a las personas y en especial a los niños acercarse a las vías. Cerca de las 12:30 aproximadamente, el niño conversaba con una amiga en el patio de la casa que mira hacia las vías. M. por curiosidad se acerca a dichas vías en el momento en que se acercaba el tren de carga de la empresa demandada y cuando faltaban pasar los últimos vagones, el niño se arrima aún más a las vías del tren y una estructura que sobresalía del penúltimo vagón de carga lo enganchó, arrastrándolo varios metros y ocasionándole severas lesiones, que días posteriores le provocaron su muerte.

La sentencia de 1ª instancia (fs. 334/338) considera que en el caso ha existido concurrencia de culpas en igual proporción (50% y 50%) entre la víctima y la empresa ferroviaria. Por ello, condena a la empresa demandada al pago de la suma de $ 73.500 a la fecha del evento dañoso, más los intereses correspondientes a la ley 4087 e intereses legales. Los conductores del tren, Eduardo O. Chávez y José L. Videla son exentos de toda responsabilidad.

Dicha sentencia es apelada por la demandada y a fs. 385/391 vta. la 4ª Cámara de Apelaciones hace lugar al recurso de apelación interpuesto, revoca la sentencia de 1ª instancia y, en consecuencia, dispone rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores. Entre los fundamentos de la Cámara se destacan los siguientes:

- En primer lugar cabe dejar sentado, no es motivo de apelación por parte de la actora la conclusión del fallo, que entiende hubo en el caso un 50% de culpa en el menor, que al tener 11 años al momento del hecho, tiene el raciocinio suficiente para comprender la peligrosidad que significa aproximarse a un tren en desplazamiento.

- La recurrente cuestiona que la alegada deficiencia de las medidas de seguridad que el juzgador le imputa haya tenido incidencia en la producción del hecho dañoso, sosteniendo no ejercieron éstas un rol causal en la producción del accidente, el que ocurrió exclusivamente por el obrar temerario del menor.

- Así planteado el tema, es necesario considerar aquí el tema de la relación causal; es decir, ver si efectivamente la conducta del menor fue la causa efectiva de la producción del daño.

- Es de primordial importancia la distinción entre causa y condición y hasta para algunos autores, ocasión, pues en la ocurrencia de un hecho dañoso existen diversos elementos, condiciones u ocasiones, sin cuya presencia el perjuicio no se habría producido.

- Pero de todas esas circunstancias o condiciones, sólo una o algunas adquieren la calidad de causa eficiente o generadora del daño, esto es cuando además de necesaria es la “adecuada” o “idónea” para producirlo (Zavala de González, M., cit.), o cuando, según el curso natural y ordinario de las cosas era únicamente la idónea para producir ese resultado, pues debía normal o regularmente producirlo (Trigo Represas y Compagnucci de Caso, “Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores”, Buenos Aires, 1992, p. 42), quedando en la categoría de condición, aquellos antecedentes que sin producir el efecto o sin ser generador de un resultado, como la causa, facilitan o permiten la acción de aquella; la “ocasión”, por último, no es sino una pura circunstancia accidental que tan sólo favorece la operatividad de la causa, pero no es relevante para su advenimiento (ver LS 143:011 y conf. Goldenberg, “Causalidad y Responsabilidad”, Rev. JA Nº 5659 del 114/2/1990).

- En la inspección ocular policial (fs. 4 AEV) se dice que “las vías férreas no reconocen cerco alguno”. Sin embargo, en la inspección ocular ordenada por el tribunal y realizada a fs. 267, se consigna la “existencia de un alambrado, en forma precaria, que no impide el paso de personas..., señalándose que parte del alambrado a sido pisado para permitir el paso de personas”.

- En el croquis del lugar obrante a fs. 69 del expediente penal, se observa la existencia de un alambrado que limita hacia el norte el terreno aledaño a las vías del ferrocarril (que es un predio del ferrocarril como se consigna a fs. 68) con la marcación de un sendero que da ingreso a dicho predio donde se ubica la vivienda precaria de la familia Castillo, distante a 30 metros de las vías (fs. 4 expte. penal), en donde el menor se encontraba esperando al hermano de Sandra A. Castillo (declaración testimonial fs. 15, 16 y 63 expte. penal).

- En la pericia, el perito a fs. 195 y vta. describe la mecánica del accidente ocurrida dentro del predio del ferrocarril, donde el convoy del tren circula de este a oeste rumbo a la destilería sin carga por la vía del costado Sur, y cuando regresa debe hacerlo por la vía del costado norte, debe detenerse el tren y el jefe del tren se baja y procede a efectuar el cambio de vía haciendo que el convoy pueda continuar hacia el oeste a la destilería, efectuada la operación el jefe de tren avisa e indica que se ha superado el cambio de vía, procediendo nuevamente al cambio de esta para que cuando el convoy regrese cargado ya se encuentre todo listo para continuar sin detenerse por la vía del sector norte que ello se hace a los efectos de no tener que maniobrar con el tren cargado al regreso de la destilería.

- A fs. 196 el perito, de acuerdo a los elementos obrantes en autos, señala que “todo indicaría que el menor se acerca al tren cuando este se encuentra detenido, haciendo el jefe del tren el cambio de vía, y cuando el convoy inicia su desplazamiento para superar el sector de cambio de vía es cuando el menor resulta enganchado por el lateral del vagón pedrero... y comienza a ser arrastrado por el convoy... hasta el momento en que el tren se detiene nuevamente al ser avisado el conductor por el jefe del tren que se ha superado el lugar de cambio de vía, de tal modo de proceder a cambiar la dirección de la vía cuando regresen cargados desde la Destilería... Que en tal circunstancia, al detenerse el tren se habría producido el desenganche del menor...”.

- A fs. 198, el perito informa que al momento de producirse el accidente el tren se desplazaba a una velocidad de 10 km/h.

- Frente a las características físicas que presenta el lugar y a los desplazamientos que en dicho predio efectúa el tren, se advierte que si bien no se cuenta con un cerco pegado a las vías que delimite las mismas, no se puede negar que el tren efectúa sus maniobras dentro de un predio alambrado - que específicamente delimita ese lugar del ferrocarril y el acceso a la zona donde se realizan las maniobras.

- Tal alambrado, aunque presente pasos habilitados por los mismos habitantes que ocupan esa zona, sirve como señal visual y física que indica que se está ingresando a un lugar reservado al ferrocarril.

- La casilla precaria de la familia Castillo, justamente se asienta dentro del mencionado predio del ferrocarril, con lo que desde un inicio la persona que frecuenta la misma está conciente que se encuentra en un lugar reservado a maniobras del tren y que no debe acercarse a las vías, pues ya ha traspasado un alambrado que delimita la zona y que pese a su precariedad le está dando una señal del eventual peligro.

- Conforme a los testimonios citados, se puede concluir que el menor frecuentaba la zona en cuestión, debido a la amistad que tenían sus padres con la familia Castillo (fs. 9 vta. del escrito de demanda) siendo amigo además el menor de un hijo de la familia Castillo (fs. 15 expte. penal), lo que indica que había en la víctima un conocimiento claro del lugar y del paso habitual del tren, manejándose el menor dentro de ese predio con prescindencia de cualquier barrera física, que como el alambrado (aunque precario) le pudiera estar indicando un obstáculo al ingreso, que se opusiere a su firme determinación de acercarse al tren en movimiento (ver testimonial de fs. 15 y 17 del expte. penal).

- Estos testimonios, dan una clara idea de que el menor, pese a la advertencia de peligro que le efectúa la testigo Sandra A. Castillo, y ya dentro del predio del ferrocarril, tenía de antemano toda la determinación de llegar hasta el tren y tanto es así, que aparece esperando el movimiento del convoy, no hace caso a la advertencia de peligro que le efectúa la testigo Sandra Castillo y se representa la idea de morir en dicho intento, lo que lo transmite a la mencionada testigo, en un mensaje dirigido a su madre y hermanas (fs. 15 expte. penal).

- Por su parte, la madre del menor, en un testimonio -que resulta decisivo en la reconstrucción de los hechos y muestra la culpa exclusiva del menor-, relata que el menor textualmente le dijo que “yo puse la mano cuando iba pasando el tren para que me hiciera cosquillas en la mano y algo me prendió de atrás, como que me agarro de atrás y lo único que me acuerdo es que sentí cuando iba golpeando”.

- No hay duda entonces, de que el menor coloca la condición necesaria y excluyente para que produjera el accidente que le costo la vida, pues como surge de la pericia mecánica, con su actitud de acercarse al tren y de colocar la mano cuando el convoy iba pasando, ingresó a la zona de peligro máximo determinada por el galibo ferroviario (fs. 199 vta./200 de la pericia), y se expuso a ser enganchado por una tolva de descarga o por la estructura desviadora que se aprecia en las fotos adjuntadas a la pericia (fs. 197), lo que determinó su arrastre y golpes, que ocasionaron su posterior muerte.

- Se valora entonces, que el accidente no se produce en un paso a nivel donde deben existir barreras, sino en un predio reservado a las maniobras del ferrocarril, donde hay un alambrado que, aunque en precarias condiciones, delimita ese terreno. Que el menor conocía el lugar y el desplazamiento frecuente de los trenes y que estaba determinado firmemente a acercarse para tocar el tren, que en un principio estaba detenido, siendo luego enganchado cuando el convoy inicia un lento desplazamiento, al pretender tocar con la mano el tren “para que le hiciera cosquillas en la mano...”.

- Todas estas circunstancias que desembocan en el accidente, muestran con claridad que la conducta culpable de la víctima rompe el nexo causal entre la cosa riesgosa y daño, el que reconoce su origen exclusivo en la conducta del menor, no advirtiendo pueda haber una concausa que muestre responsabilidad de la empresa por no tener un cerco de rejas que rodeara las vías, como señala el fallo.

- Ello, porque en primer lugar ya había un alambrado que delimitaba el predio del ferrocarril reservado a la circulación del tren y sus maniobras, y aunque presentara pasos abiertos, alertaba sobre la existencia de una barrera al ingreso de ese espacio reservado al ferrocarril.

- En segundo lugar, el menor no pretendía cruzar las vías, sino que estando en el predio del ferrocarril quería tocar en forma deliberada al tren, y en el hipotético supuesto de haber existido algún otro obstáculo hacia las vías, como el cerco a que alude la sentencia, el mismo (salvo que se tratara de un vallado olímpico que no resulta exigible en las disposiciones del art. 5, ley 2873, reformado por ley 22647) no hubiera influido en la determinación del menor de acercarse y tocar el tren, pues dicha decisión, conforme a los testimonios de la causa, ya aparecía tomada por la víctima conocedora del lugar, con una anticipación y determinación tal que no hubiera sido hipotéticamente detenida por algún supuesto obstáculo, dado que la voluntad de la víctima no flaqueó en ningún momento, pese a las advertencias de peligro y representarse el menor la posibilidad de morir en el intento.

- Fue esa conducta del menor la que en el caso actuó como causa necesaria, exclusiva, “adecuada e idónea” para producir el accidente, quedando en la categoría de pura circunstancia accidental, que no resulta relevante para el advenimiento de la causa generadora, la ausencia de una supuesta reja que indica el fallo, la que de haber existido no se advierte pudiera haber jugado el rol de haber impedido el deliberado propósito de la víctima de tocar a toda costa el tren y colocarse así en situación de extremo riesgo.

- En consecuencia, concluyó la Cámara, ha probado la demandada recurrente los extremos necesarios para eximirse de responsabilidad en el caso, acreditando que el lamentable hecho obedeció a la culpa exclusiva de la víctima (arts. 1113, apart. 2º y 1111, CCiv.), con lo que debe admitirse el recurso y revocarse el fallo en cuanto admite en un 50% el progreso de demanda contra la empresa accionada.

En contra de dicha sentencia, los actores interponen recurso extraordinario de Inconstitucionalidad ante esta sede.

II. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Señalan los recurrentes que la sentencia dictada es arbitraria, por cuanto los jueces han omitido evaluar pruebas relevantes, han evaluado parcialmente algunas otras y han realizado afirmaciones sin sustento en elementos probatorios.

Sostienen que el tribunal de mérito concluye ilógicamente en que el menor frecuentaba el lugar del accidente por ser sus padres amigos de la familia Castillo y él, del hijo menor de éstos. Agregan que la Cámara sostiene arbitrariamente que la víctima tenía conocimiento claro del lugar y de la habitualidad del paso de trenes, hechos que, alegan, no surgen como lo indica el sentenciante ni de los dichos de los actores al demandar ni de las constancias del expediente penal. Critican al fallo porque manifiesta que el menor se habría representado la idea de la muerte, conclusión que extrae de lo expuesto en la causa penal por la Srta. Castillo. Se agravian porque el sentenciante concluye en que, ante la determinación deliberada del menor de querer tocar el tren, salvo algún vallado olímpico, que no es exigido por el art. 5, ley 2873 reformada por la ley 22.647, se lo habría impedido.

III. Solución al caso.

La arbitrariedad fáctica conforme criterio reiterado de este tribunal es un vicio canalizable mediante el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, el tribunal interpreta restrictivamente las causales.

En esta línea de pensamiento se ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 209-348, etc.).

En el caso, los recurrentes atribuyen arbitrariedad a la sentencia por omisión de pronunciamiento respecto a pruebas y hechos que estima decisivos, principalmente, en cuanto ha atribuido la culpa exclusiva del evento dañoso a la víctima menor de edad.

Coincido con el procurador general del tribunal cuando considera que la Cámara ha omitido ponderar prueba que pone de relieve la responsabilidad de la demandada.

La sentencia recurrida entendió que en el caso, la culpa exclusiva fue de la víctima, quien tomó la firme decisión de tocar el tren, frente a lo cual, ningún cercado o reja hubiese impedido que el accidente ocurriera. En consecuencia, entendió configurada una de las causales de exoneración previstas en el art. 1113, CCiv.

Ha sostenido este tribunal, con el voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente (LS 238-164; 262-429). En el supuesto del art. 1113, CCiv., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercer extraño, o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial, de responsabilidad. Si éste es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo” (Pizarro, Ramón, “Causalidad Adecuada y Factores Extraños”, en “Derechos de Daños”, parte 1ª, ps. 263/265).

Ha manifestado el tribunal que “el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada” (LS 328-176).

En el mismo sentido “La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño. Es decir que el hecho de la víctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño” (LS 330-41).

En el ocurrente, la Cámara ha atribuido la totalidad de la responsabilidad en el grave accidente ocurrido a la víctima, menor de edad, por lo que rechazaron la demanda interpuesta in totum en contra de la empresa de ferrocarriles. Para arribar a tal conclusión, el fallo considera esencial la conducta del niño de once años, que decide acercarse al tren y tocarlo, sin hacer caso del alambrado, en mal estado pero existente, que indicaba que se encontraba en una zona exclusiva para las maniobras del ferrocarril.

Considero que dicho razonamiento resulta arbitrario en tanto omite valorar otra prueba, de trascendental importancia para la solución del caso.

En efecto, conforme surge de la pericia mecánica rendida en autos, a fs. 196 el perito informa que “de acuerdo con los elementos obrantes en autos, todo indicaría que el menor se acerca al tren cuando éste se encuentra detenido, haciendo el Jefe de Tren el cambio de vía, y cuando el convoy inicia su desplazamiento, para superar el sector de cambio de vía, es cuando el menor resulta enganchado por la lateral del vagón pedrero, no pudiendo precisar si el enganche inicial se produce con la estructura desviadora que se encuentra por encima del bogie o por alguna de las tolvas de descargas lateral del vagón”.

Es decir, de la pericia efectuada, no puede válidamente presumirse que fue la conducta temeraria del menor de acercarse a un tren en movimiento la única causa del accidente, por cuanto surge que el tren estaba detenido cuando el niño se decide tocarlo. Tampoco comparto la posición extrema que adoptan los sentenciantes al considerar que el niño “se representa la idea de morir” por una simple broma que el menor hace a la testigo Sandra Castillo (fs. 15 expte. penal) respecto a un mensaje dirigido a su madre y hermanas.

Entiendo que el menor, en este caso, actuó con la curiosidad e inocencia propia de un niño de su edad. Por ello, y porque nada se lo impedía, se acercó a un tren que estaba detenido. Me parece un exceso exigirle a un niño de tan corta edad que tome las precauciones necesarias para evitar ser enganchado por detrás si el tren retoma su marcha. No era carga exclusiva del menor evitar ponerse en situación de riesgo, sino, esencialmente, responsabilidad de la empresa de ferrocarriles el adoptar todas las medidas pertinentes para evitar que los terceros sufran algún tipo de daño.

No surge de la prueba rendida en autos, que la demandada desconociera que en la zona donde se produce el accidente, dentro del playón de maniobras del ferrocarril, existía una vivienda de madera precaria habitada por una familia, cuyo patio trasero eran las mismas vías férreas. No se advierte como conducta diligente del dueño o guardián de una cosa en extremo riesgosa como es un tren, el permitir que las personas - entre ellas, niños- habiten y se desplacen entre las vías férreas, en un playón de maniobras, con total libertad, arriesgando sus vidas a todo momento.

No tiene base sólida el criterio de la Cámara cuando sostiene que “de haber existido algún obstáculo hacia las vías, como el cerco a que alude la sentencia, el mismo... no hubiera influido en la determinación del menor de acercarse y tocar el tren, pues dicha decisión, conforme a los testimonios de la causa, ya aparecía tomada por la víctima conocedora del lugar, con una anticipación y determinación tal que no hubiera sido hipotéticamente detenida por algún supuesto obstáculo...”.

Conforme surge de la inspección ocular realizada a fs. 267, incluso el alambrado que delimita el terreno del ferrocarril es precario, no impide el paso de personas y parte del mismo ha sido pisado para permitir tal paso. Todo ello, deja en evidencia una conducta por demás irresponsable del dueño o guardián de la cosa riesgosa. Carece, entonces, de fundamento la tesis de que ese alambrado en mal estado, que permite el paso de personas, a tal punto que permite la existencia de una vivienda permanente dentro del predio, pueda ser considerado como una advertencia de que allí se efectúan maniobras de alta peligrosidad.

Considero que un cerco adecuado -sin necesidad de llegar a uno de carácter “olímpico”-, o incluso la presencia en cantidad adecuada de personal de vigilancia durante la realización de las maniobras, hubiese resultado obstáculo suficiente a la curiosidad del menor y hubiese de tal modo evitado la producción del lamentable suceso.

La jurisprudencia, local y nacional se ha expedido en reiteradas ocasiones respecto a la responsabilidad de la empresa ferroviaria, la aplicación del art. 1113, CCiv. y la existencia de culpas concurrentes en algunos casos.

Así, esta sala, con el voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en los autos 90.719, “C., Y. H. en: 97.788/9663, ‘Cocuzza, Eduardo y otro por sí y por su hija menor Y. E. v. Correa Brione, Mario s/ daños y perjuicios - incidente - casación’”, en sent. del 16/5/2008, LS 389-22, señaló lo siguiente:

“El art. 1113, CCiv. permite al dueño o guardián liberarse total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima. Dicho de otro modo, es invocable la culpa concurrente de la víctima y, debidamente acreditada, el sindicado como responsable se libera parcialmente. Por eso, aún en los supuestos de daños causados a peatones (los sujetos más débiles del tránsito), la jurisprudencia unánime del país libera parcialmente a la empresa de ferrocarriles si se ha acreditado la culpa concurrente de la víctima (ver, entre muchos, C. Nac. Civ. Sala E, 19/3/1997, LL 1997-D-336 y Doctrina Judicial 1998-3-411; íd. 7/11/2006 Doctrina Judicial

2007-1-856; Sala 1ª, 24/11/19987, ED 184-78, íd. 7/3/2000, LL 2000-F-485; id. 7/3/2000, Doctrina Judicial 2000-3-321; Sala G, 10/3/1999, ED 184-482; Sala F, 16/11/2006, Doctrina Judicial 2007-1-1005; Sala L, 19/9/2006, Doctrina Judicial 2006-3-1125; Sala J, 30/3/1999, Doctrina Judicial 2000-1-720; Sala H 18/5/2000, LL 2001-A-168; íd. 24/10/2003, Doctrina Judicial 2004-1-934; C. Civ. y Com. San Martín, Sala 1ª, 20/9/2005, JA 2006-I-359). La propia Corte de la Nación, cuya jurisprudencia la actora reclama, ha admitido que la empresa ferroviaria puede oponer la culpa concurrente de la víctima (ver Corte Sup. 17/4/1997, Doctrina Judicial 1998-1-213)”.

Del mismo modo, existen numerosos precedentes a nivel nacional que aplican idénticos principios. Así, la C. Nac. Com., Sala E, el 28/7/2005 en autos “Verón, Eduardo v. Ferrovías S.A s/ ordinario” señaló lo siguiente: “La empresa ferroviaria deberá responder por la muerte de un menor al ser embestido por un tren, toda vez que, si bien el mismo estaba cruzando las vías por un lugar no habilitado y al escuchar la bocina cruzó la vía quedando frente al paso del convoy, ese era un lugar de uso corriente -según testimonios aportados a la causa- por no existir barrera ni paso peatonal cercano, y el hecho ocurrió mientras el tren se encontraba en movimiento, por lo que el caso debe quedar comprendido en el supuesto del art. 1113, párr. 2º, CCiv. (conf. Corte Sup., 11/4/1997, “Savarro de Caldera, E. I. y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos “, Fallos 320:536); consecuentemente, al tratarse de daño causado por riesgo o vicio de la cosa, su dueño o guardián se eximirá -total o parcialmente- acreditando la culpa de la víctima, sin embargo, en el caso, aun cuando tal culpa existió, pues el peatón no cumplió con su obligación de adoptar medidas preventivas previo al cruce de las vías (conf. C. Nac. Civ., sala F, 22/8/1977, “Castillo, Domingo v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”, LL 1978-D-850), el ferrocarril, igualmente, deberá responder por no aplicar medidas de seguridad como instalación de barreras (art. 5, ley 2873), señales o resguardar las vías a fin de restringir el acceso de peatones a la zona por donde el tren circula (conf. C. Civ. y Com. Esp., sala 3ª -hoy, C. Nac. Civ., sala J-, 24/9/1984, “Velozo, Delia v. Ferrocarriles Argentinos”); ello así, ante la existencia de culpa concurrente, cabe distribuirla en un 70% a la víctima y en un 30% a la empresa ferroviaria”.

En idéntico sentido, la C. Nac. Civ. ha resuelto que “De acuerdo a las críticas planteadas, corresponde señalar, contrariamente a lo sostenido por el a quo, que la actividad ferroviaria configura una actuación riesgosa, de manera tal que la cuestión debe resolverse a la luz de la previsión del art. 1113, párr. 2°, parte final, CCiv., en la medida en que al damnificado le basta con acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera o el contacto con ella, debiendo la parte contraria probar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, para fracturar el nexo causal, la cual debe quedar probada en forma concreta y precisa (ver Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, t. II-B, p. 40), y revestir, a los fines indicados, las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor (Corte Sup., ED 126-548, Fallo 40.602; ED 122-234, Fallo 39.331). Habiéndose producido el accidente en un paso a nivel, no puedo dejar de señalar que las vías ferroviarias constituyen un lugar reservado para la circulación de trenes, de modo que quien intenta cruzarlas, está obligado a cerciorarse de la posibilidad de transponer el mismo sin peligro alguno. Teniendo los trenes su recorrido definido, sus maquinistas poseen una limitada posibilidad de evitar una colisión ante la aparición de algún rodado o peatón en su camino, circunscribiéndose su accionar a la disminución de la velocidad y/o la aplicación de sus frenos; por ello la colisión es, en la mayoría de los casos, inevitable. De acuerdo a lo dicho, las medidas de seguridad para evitar siniestros como el de autos se centran principalmente en impedir el cruce de rodado y peatones frente a la marcha del tren mediante barreras, señales lumínicas y/o sonoras, una correcta señalización y un correcto control y mantenimiento -por parte de la prestataria del servicio- de los alrededores del cruce, posibilitando una adecuada visualización de los peatones o automovilistas que intenten transponer el mismo”. (C. Nac. Civ., Sala D, 30/4/2004, “Pérez, Adriana v. FEMESA S.A y otro“).

Es muy distinta la responsabilidad del conductor del tren de aquella que le corresponde a la empresa. El primero conduce una masa de gran tamaño, no puede oír lo que ocurre alrededor, tampoco ver por sí mismo, ni puede llevar a cabo maniobras súbitas -pues la masa se lo impide- y, por ello, necesita de un conjunto de personas especializadas que lo orienten y asistan durante la realización de esas maniobras.

La empresa demandada es una concesionaria de servicios públicos que inviste esa calidad -entre ella y su antecesora jurídica- desde hace ya muchos años como para pretender justificar la existencia de alambrados en mal estado, ausencia de carteles de advertencia, presencia de viviendas dentro de las zonas de maniobra habitual de sus convoyes y de insuficiencia de personal de asistencia a esas maniobras para garantizar su completa seguridad.

En virtud de todo lo expuesto, en coincidencia con el procurador general, considero que la sentencia recurrida adolece del vicio de arbitrariedad al valorar ciertas pruebas con total omisión de otras y en atribuir culpa exclusiva a la víctima menor de edad, con prescindencia absoluta de la conducta evidentemente negligente de la empresa demandada.

Por ello y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de sala, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad planteado, revocar la sentencia recurrida y confirmar la decisión de 1ª instancia.

Así voto.



Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano adhieren al voto que antecede.



2ª cuestión.

El Dr. Pérez Hualde dijo: Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 385/391 vta. de los autos 143.977/30.721, caratulados: “Blanco, Fernando D. y otros v. Chávez, Eduardo O. y otros s/ ordinario” por la 4ª Cámara de Apelaciones de la 1ª circunscripción judicial y, en su lugar, confirmar la sentencia dictada en 1ª instancia. Así voto.



Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano adhieren al voto que antecede.



3ª cuestión

El Dr. Pérez Hualde dijo: Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas ante esta sede deben ser impuestas a la recurrida vencida (arts. 36 y 148, CPC Mendoza).

Así voto.



Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano adhieren al voto que antecede.



Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, fallando en definitiva,



RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 385/391 vta. de los autos 143.977/30.721, caratulados: “Blanco, Fernando D. y otros v. Chávez, Eduardo O. y otros s/ ordinario” por la 4ª Cámara de Apelaciones de la 1ª Circunscripción judicial, la que queda redactada de la siguiente manera:

“1. Rechazar el recurso de apelación planteado a fs. 345 contra la sentencia de fs. 334/338, la que se confirma en todas sus partes”.

“2. Imponer las costas de alzada al apelante vencido (arts. 35 y 36, CPC Mendoza)”.

“3. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: ... (arts. 3, 15 y 31, ley 3641)”.

II. Imponer las costas ante esta instancia a la recurrida vencida.

III. Regular los honorarios profesionales por el trámite del recurso de Inconstitucionalidad interpuesto de la siguiente manera: ... (arts. 15 y 31, ley 3641).

Notifíquese.



Fdo.: Pérez Hualde - Kemelmajer de Carlucci - Romano.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mar Jul 07, 2009 10:27 am

Carátula: Rossen Bárbara c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario.

CNCOM - Sala C


DANOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS. SISTEMA DE CAJEROS AUTOMATICOS. EXTRACCION IRREGULAR DE FONDOS EFECTUADA POR TERCEROS. OBLIGACION DE SEGURIDAD. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. RESPONSABILIDAD DEL BANCO. PROCEDENCIA.



El caso: La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, aplicando la Ley de Defensa del Consumidor, condenó a un banco por la extracción irregular de fondos efectuada por terceros, mediante la confección de una tarjeta de débito “melliza” a la del cliente afectado. Los jueces responsabilizaron al banco por no adopar las medidas necesarias para evitar o prevenir el ilícito.



1. Las entidades financieras deben adoptar mayores recaudos, habida cuenta su condición de profesional por la naturaleza de la obligación que asume y la actividad que desarrolla. Las entidades bancarias actúan en el mercado como un profesional de su actividad, titular de una empresa con alto grado de especialización, colector de fondos y distribuidor del crédito por un privilegio emanado del Estado y con superioridad técnica respecto a su cocontratante, razón por la cual resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, ya que su condición lo responsabiliza de manera especial y le exige una diligencia y organización acorde con el objeto del negocio (Dubini, Alfredo, “Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria”, en Cuenta corriente y responsabilidades bancarias, Ed. Ad-Hoc., Bs. As., 2006, pág. 306; Alterini, A., “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, LL 1989-E-847; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., “Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 433; ver asimismo CSJN “Inerfín Cía. Financiera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, del 11/12/86; CNCom., Sala E, “Loghen, Jorge Aníbal c/BBVA Banco Francés S.A.”, del 16/08/07; íd. “Traverso, María del Carmen c/ Bco. de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”, del 30/06/08).



2. A pesar de que el cliente fue engañado mediante maniobras de terceros al divulgar la clave de seguridad de su tarjeta de débito (PIN), el banco debió extremar los recaudos para dificultar la posibilidad de utilizar tarjetas de débito “mellizas” para extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes.



3. Mas allá de la conducta asumida por el cliente -cuya voluntad fue viciada mediante el ardid o engaño de terceros quienes la indujeron a divulgar su clave de seguridad- el banco fue negligente en su obrar, pues no dispuso de medios de seguridad eficientes a fin de evitar la operatoria de “la confección tarjetas mellizas” que, en diversos casos, permitieron extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes.



4. La entidad financiera no cumplió con la obligación de seguridad -garantía expresa o tácita- que asumen las partes en ciertos contratos, con el fin de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que se puedan ocasionar durante su ejecución (cfr. López Herrera, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, LexisNexis, Nº 7004/004379).



5. La confianza radica no sólo en el uso de la clave personal y única, sino también la esperable inviolabilidad de la tarjeta magnética entregada como del software utilizado por el Banco. Todo ello constituye un “sistema informático” que se pone a disposición del cliente y que debe brindar, con suficiente confianza para que su uso sea aceptado.



CNCom., Sala C, 27/02/2009, “Rossen Bárbara c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”.



En Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero de 2009, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “ROSSEN, BÁRBARA LAURA C/ BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ORDINARIO” (expte. 49440/04), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Doctores Caviglione Fraga, Ojea Quintana y Monti.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.660/666?



El Señor Juez de Cámara Doctor Bindo Caviglione Fraga dice:

I- La sentencia de fs. 660/666 hizo lugar a la demanda promovida por Bárbara Laura Rossen contra Banco de la Ciudad de Buenos Aires y, en su mérito, condenó a éste a abonar a la actora la suma de $ 6.305, con mas sus respectivos intereses a la tasa que devengan los depósitos en caja de ahorro y costas.

Para resolver en el sentido indicado, la magistrada a quo sostuvo que la entidad bancaria demandada debió extremar los recaudos a fin de custodiar debidamente los datos personales de la actora y formular las recomendaciones en tiempo oportuno que llevaron a que terceros ajenos al vínculo que unió a las partes extrajeran las sumas que tenía depositada la demandante en su caja de ahorro mediante la operatoria con tarjetas de débito “mellizas”.

Asimismo, señaló que al sub lite le resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor y, en ese orden, concluyó que era exigible la protección responsable del cliente. Por otra parte, consideró que el standard de responsabilidad agravada recae sobre la entidad bancaria, pues al no disponer de un sistema de seguridad eficiente debe resarcir el daño ocasionado al actor.

En consecuencia, concluyó que toda vez que el suceso acontecido fue previsible para la demandada, con base en el artículo 552 del Código Civil y de la ley 24.240 de defensa del consumidor, estimó que la entidad financiera debió restituir a Bárbara Rossen las sumas que fueron debitadas indebidamente en su cuenta.

II- Apelaron ambas partes. La demandada expresó agravios en fs. 683/689, que mereció la réplica de la actora en fs. 695/699. Por otra parte, esta última expresó agravios en fs. 692/693 que fue contestada por la demandada en fs.701. La demandada señala que la aplicación de la ley de defensa del consumidor no () implica apartarse de los presupuestos de responsabilidad que establece el Código Civil.

En ese orden, señala que la actora, a pesar de sus advertencias constantes de “que los usuarios del sistema no revelen su clave de seguridad (PIN)”, así lo hizo y comunicó la contraseña a extraños, el daño se produjo por culpa de la víctima o de un tercero por el cual se encuentra eximido de responder con arreglo a los términos de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.

Por otra parte, expresa que los retiros de sumas de dinero de la caja de ahorro de la actora fueron cinco y en ninguno de ellos se supero el límite de $1.800 por cada extracción. Asimismo, se agravia pues la sentenciante no tuvo en cuenta la advertencia que realizó “Red Link S.A.” en el diario Clarín sobre las operaciones en cajero automático y lo resuelto en la causa penal “Bercoff, Sergio Benjamín y otros por asociación ilícita, estafa y defraudaciones” en la cual quedó probado que los damnificados nunca llegaron a comunicarse con el “0800” del Banco Ciudad a fin de denunciar las irregularidades acaecidas mediante el uso de tarjetas “mellizas”.

Así, concluyó que su parte prestó un servicio acorde con los standars de calidad y seguridad vigentes por lo que no puede exigírsele una conducta negligente ante un obrar imprudente de la aquí actora. La demandante se agravia respecto de la tasa de interés fijada en la sentencia de primera instancia y expresa que debe aplicarse en el sub lite la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, conforme lo establece la jurisprudencia del fuero comercial.

III- Cabe señalar que las entidades financieras deben adoptar mayores recaudos, habida cuenta su condición de profesional por la naturaleza de la obligación que asume y la actividad que desarrolla.

Las entidades bancarias actúan en el mercado como un profesional de su actividad, titular de una empresa con alto grado de especialización, colector de fondos y distribuidor del crédito por un privilegio emanado del Estado y con superioridad técnica respecto a su cocontratante, razón por la cual resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 902 del Código Civil, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, ya que su condición lo responsabiliza de manera especial y le exige una diligencia y organización acorde con el objeto del negocio (Dubini, Alfredo, “Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria”, en Cuenta Corriente y Responsabilidades Bancarias, Ed. Ad. Hoc., Bs.As., 2006, pág. 306, Alterini, A. “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, LL 1989-E-847;; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., “Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 433, ver asimismo CSJN “Inerfín Cía. Financiera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, del 11.12.86; CNCom., Sala E, “Loghen, Jorge Aníbal c/BBVA Banco Francés S.A.”, del 16.08.07; íd. “Traverso, María del Carmen c/ Bco. de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 30.6.08). Cabe señalar que a pesar de que la actora fue engañada mediante maniobras de terceros al divulgar la clave de seguridad de su tarjeta de débito (PIN) -según consta en las fotocopias de la causa penal anexadas a estos autos (ver fs. 409/410)-, el banco debió extremar los recaudos para dificultar la posibilidad de utilizar tarjetas de débito “mellizas” para extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes. Asimismo, es dable advertir que fue el propio coordinador de tecnología de información a cargo del departamento de prevención de fraude en la banca automática de la accionada, quien reconoció que los damnificados en la causa penal fueron 114 (ver fs. 618). Por otra parte, las recomendaciones que dijo haber efectuado la demandada a sus clientes fueron posteriores al hecho que se trata en estos autos según resulta de fs. 43, 118, 123 y 274; circunstancia que tampoco puede ser suplida por la nota publicada en Diario Clarín referida a “robos con tarjetas” que mencionó la demandada con la intención de eximirse de responsabilidad (ver fs. 126).

Por otra parte, resulta de la propia documentación acompañada por la demandada (ver fs. 140) que las extracciones efectuadas por terceros en la caja de ahorro de la actora superaron el límite diario que tenía derecho a debitar su titular, esto es, la suma de $1.800. En consecuencia, cabe concluir que más allá de la conducta asumida por la actora -cuya voluntad fue viciada mediante el ardid o engaño de terceros quienes la indujeron a divulgar su clave de seguridad- el banco fue negligente en su obrar, pues no dispuso de medios de seguridad eficientes a fin de evitar la operatoria de “la confección tarjetas mellizas” que, en diversos casos, permitieron extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes.

La entidad financiera no cumplió con la obligación de seguridad -garantía expresa o tácita- que asumen las partes en ciertos contratos, con el fin de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que se puedan ocasionar durante su ejecución (cfr. López Herrera, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, LexisNexis, Nº 7004/004379).

En ese sentido, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “Bieniauskas, Juan Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 15 de mayo de 2008, señaló: “... La confianza radica no sólo en el uso de la clave personal y única, sino también la esperable inviolabilidad de la tarjeta magnética entregada como del software utilizado por el Banco”.

Todo ello constituye un “sistema informático” que se pone a disposición del cliente y que debe brindar, con suficiente confianza para que su uso sea aceptado...” (ver asimismo normativa que impone a los bancos contar con mecanismos de seguridad informática que garanticen la confiabilidad de la operatoria; en ese sentido, regulan el tema antes mencionado la Comunicación A 3323, 1.7.2.2, último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; y Comunicación A 4272, 2.1.1.6).

En razón de lo expresado, corresponde desestimar el agravio de la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto a este punto.

IV- En cuanto al agravio de la actora referido a la tasa de interés aplicable, corresponde fijarla toda vez que se deben los intereses moratorios, a la tasa de interés establecida en el plenario de este fuero en los autos “S.A. La Razón / quiebra s/ inc. de pago a los profesionales”, del 27.10.94 (E.D. 160-205).

En consecuencia, habida cuenta el carácter obligatorio que a tales sentencias confiere el artículo 303 del Código Procesal, corresponde aplicar la referida doctrina (ver esta Sala en “Cajaravilla, Juan Pablo c/ Lua Cía. de Seguros S.A.”, del 22.08.03).

A lo que corresponde agregar que no se advierten en el sub lite circunstancias especiales que justifiquen la aplicación de una tasa distinta a la establecida por este Tribunal en casos similares (ver esta Sala en “Lunchon Tickets S.A. c/ P. L. Rivero s/ ordinario”, del 27.5.98). En consecuencia, corresponde estimar el agravio de la actora y, modificar la sentencia apelada según lo expresado en este capítulo.

V- Por ello voto por la afirmativa, con la sola modificación que resulta del considerando IV. Con costas de alzada a la demandada vencida (cfr. art. 68 del Código Procesal). Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctores Ojea Quintana y José Luis Monti adhieren al voto que antecede.



Fdo.: Monti - Caviglione Fraga - Ojea Quintana.



Buenos Aires, 27 de febrero de 2009.



Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se confirma la sentencia apelada, con la sola modificación que resulta del considerando IV. Con costas de alzada a la demandada vencida (cfr. art. 68 del Código Procesal). El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.



Fdo.: Monti - Caviglione Fraga - Ojea Quintana.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Lun Jul 27, 2009 10:19 am

PROCESO EJECUTIVO. Excepciones oponibles. Cesión de créditos del Banco San Juan a la Provincia. Asignación de título ejecutivo a una obligación que no tenía tal carácter: inconstitucionalidad


El caso: El demandado en juicio ejecutivo dedujo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que rechazó la excepción basada en la inconstitucionalidad de la ley que confirió ejecutividad a un crédito cedido a la provincia por una entidad bancaria privada y que originalmente no contaba con esa característica. La Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso incoado.

1. En este tipo de proceso (juicio ejecutivo), si bien puede llegar a admitirse en ciertos casos la excepción de inconstitucionalidad (como fundamento de la inhabilidad de título), lo cierto es que ello constituye una excepción a la regla que impone su limitado ámbito cognoscitivo. La circunstancia de la excepcionalidad se da cuando la violación de la Constitución Nacional aparece como manifiesta o surge del acto mismo que se ataca, sin necesidad de mayor debate o prueba, pero por el contrario, si la tal defensa requiere una indagación exhaustiva en cuanto a su existencia en relación al caso concreto, la inconstitucionalidad sólo puede ser revelada en un proceso más amplio que el de marras.

2. El juicio de valoración normativo acerca de la legitimidad y concordancia de todas las normas y actos jurídicos respecto de la Constitución, es ineludible a la hora de aplicar el derecho. No valen entonces los obstáculos amparados en el rigorismo formal cuando las leyes deben ser interpretadas en el marco referencial de la Carta Magna. En verdad no ejerce funcionalmente sus potestades el juez que olvida estos principios. Por eso entendemos que el principio de supremacía constitucional no está condicionado a las excepciones taxativamente enumeradas en la ley procesal, su revisión supera todas las formas.

3. La sanción de la ley Nº 6753 mediante la cual la Provincia de San Juan queda legitimada como cesionaria para reclamar los créditos y obligaciones litigiosas cedidas por el Banco de San Juan S.A., no implica modificación alguna en la naturaleza de las obligaciones, como tampoco cambia sustancialmente el vínculo contractual, pues si las obligaciones originariamente pactadas están comprendidas en los actos de comercio (art. 8, inc. 3º, Cód. Com.), así fueron transmitidas, impregnadas de la misma naturaleza jurídica que tuvieron al celebrarse el contrato. Los créditos cedidos por el Banco de San Juan S.A. a la Provincia de San Juan, no mudaron las características y modalidades del negocio jurídico concertado con sus clientes de aquél. Como va dicho, la consecuencia deriva desde la propia naturaleza de la cesión de créditos, que siendo figura distinta de la novación no produce la extinción de la obligación anterior como en ésta. En la cesión de créditos hay continuidad frente a los terceros, solo se transfiere el título de crédito (art. 1434, C.C.), pero no ocurre lo mismo cuando se acuerda una novación porque con ella opera la transformación de una obligación en otra (conf. art. 801, C.C.).

4. En el caso de autos, la ruptura de la igualdad ante la ley y del derecho de defensa del deudor, se verifica cuando la ley le concede al certificado una facultad o capacidad que no acredita haya tenido originalmente, como es la posibilidad de ser cobrado ejecutivamente en forma autónoma del título que dio origen a la relación entre las partes (art. 13, Ley 7053).

Cám. Civ., Com. y Min. de San Juan - Sala I, Expte. Nº 19.807 del 16/02/2009, “Provincia de San Juan c/ Kenan, Carlos y otros - Ejecutivo”.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 12, 2009 12:03 am

SUBASTA. Requisitos para el perfeccionamiento de la venta judicial. Toma de posesión sin pago del saldo del precio. Efecto. Obligación de restituir la posesión Legitimación del propietario anterior


El caso: La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Córdoba confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda promovida por los condóminos de un inmueble rural mediante la cual perseguían el recupero y restitución de la posesión del campo de quienes lo compraron en subasta judicial, luego declarada nula por falta de pago del saldo de precio.

1. Es sabido que para que opere el perfeccionamiento de la venta por subasta pública es necesario, luego de realizado dicho acto, los siguientes requisitos: la aprobación de la subasta, el pago total del precio y la toma de posesión.

2. Si la toma de posesión se realizó sin haberse pagado el precio de manera completa, los compradores no adquirieron el dominio nuevo que extinguiera el anterior. Ninguna mutación real hubo para que haya quedado extinguido el condominio.

3. En los remates judiciales, después de pagado el precio y entregada La posesión se ha operado la transmisión del dominio y se torna innecesaria la escritura pública (CNCiv., Sala A, Septiembre 5, 1962 ED, 3-141). Para que el remate el remate se perfeccione y el inmueble quede transferido, es necesario que la subasta sea aprobada, abonado el precio y entregada la posesión. Mientras tanto, la situación del comprador, se encuentra supeditada a las innumerables eventualidades de orden procesal o jurídico que determinan su anulación (CNCiv., Sala C, Septiembre 29, 1965, ED, 16-782). En la subasta judicial el comprador y el ejecutado están vinculados por un contrato de compraventa sujeto a una condición suspensiva: la aprobación del remate (arts. 1324, inc. 4 y 1370, Código Civil), y la entrega de la cosa y el pago del precio están subordinados al cumplimiento de esa condición (CNCom., Sala B, Junio 26, 1967 ED, 22-567).

4. Si la venta a través de la subasta judicial no se perfeccionó por falta de pago del precio, por contra partida los derechos de los condóminos a la cosa objeto de subasta no se habían perdido ya que la falta del depósito del dinero faltante y los reparos efectuados (solo imputable a los demandados compradores) otorgan legitimación y razón para el reclamo efectuado.

5. La circunstancia que la almoneda haya “sido dejada sin efecto” y por ende declarada su ineficacia funcional trae aparejada que la causa de la por la que tomaron posesión los compradores demandados quedó sin efecto, emergiendo la consiguiente obligación de restituir la posesión de los compradores y sólo por causa imputable a ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que le quepa al ex apoderado de los recurrentes que no depositó el dinero en tiempo y forma.

Cám. 1ª Civ. y Com. Cba., Sent. Nº 83 del 26/05/2009, “Zavala, Ramón Eduardo y otros c. Grassi, Jorge Alberto y otros - Ordinario - Recurso de apelación”.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 12, 2009 12:18 am

PERICIA CALIGRAFICA. NULIDAD. AUSENCIA DE NOTIFICACION DEL ACTO. AFECTACION AL DERECHO DE DEFENSA. REGULACION PROCESAL. SUPUESTOS QUE EXCEPTUAN LA NOTIFICACION.*



El caso: La defensa interpone recurso de apelación contra la resolución que rechazó la nulidad planteada de la pericia caligráfica practicada, agraviándose pro cuanto el juez a quo omitió notificar la resolución que dispuso practicar la pericia cuyos, en violación a lo prescripto por el artículo 258 del Código ritual, violándose de esta forma el derecho de defensa, desde que no pudo ejercer el debido control sobre la prueba que se producía. El Tribunal resolvió revocar la resolución y decretar la nulidad del peritaje caligráfico.





1. El artículo 258 del Código ritual, segundo párrafo, reza: “... se notificará esta resolución al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple....”. La falta de notificación, cuando no concurren en el caso alguna de las dos excepciones -suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple-, acarrea indefectiblemente la nulidad de dicho acto, por lo que la cuestión no radica en si la experticia es o no reproducible, pues la norma no sujeta su validez a dicha condición.



2. El contenido de dicho precepto aspira a asegurar el derecho de defensa del imputado, por lo que relajar dicha garantía implica quebrantar el consenso alcanzado sobre su existencia y validez, situación exenta de las atribuciones del a quo. Es por ello que la consecuencia necesaria que resulta de dicha interpretación es la de nulificar el acto cuestionado, y por consiguiente todo aquel acto del proceso que haya tenido al mismo de sustento.



Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal 03/07/2009 Trib. de origen: Juzgado N° 8 Causa N° 42.837 Incidente de Nulidad de Olivares, Gloria Isolina en autos: “s/ falsificación de documento destin. A acreditar ident.”



* Fallo reseñado por Ana Inés Pagliano



Y CONSIDERANDO:

I.-Los presentes actuados llegan a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Héctor M. Lufrano a fojas 8/11 contra la resolución de fojas 5, mediante la cual el Juez de grado resolvió rechazar la nulidad planteada por el mencionado contra la pericia caligráfica obrante a fojas 617/620 de los autos principales.

II.-Se agravió la defensa de Olivares porque el juez a quo omitió notificar la resolución que dispuso practicar la pericia cuyos resultados obran a fojas 617/620, en violación a lo prescripto por el artículo 258 del Código ritual. De esta forma, consideró violado el derecho de defensa, desde que no pudo ejercer el debido control sobre la prueba que se producía.

Argumentó que la omisión de la notificación privó a mi parte del derecho a designar perito de confianza en los términos del artículo 259 del C.P.P.N. ... y con ello se vio privada del derecho de controlar eficazmente la prueba ordenada; controlar el origen y calidad de genuino del material dubitado; solicitar que la experticia se lleve a cabo con los originales dubitados; reconocer o desconocer las grafías obrantes en el legajo prontuarial (ver fs. 9). Asimismo, sostuvo que la falta de notificación produjo un serio estado de indefensión que permitió que se incorpore al proceso una conclusión pericial que habrá de ser tenida y valorada como un elemento de cargo, la que eventualmente habrá de permitir un procesamiento, la traba de un embargo y un futuro juicio de reproche.

Por otro lado, tildó al producido de la pericia de frágil, precaria y arriesgada y concluyó que: A...si bien podría considerarse que la experticia podría reproducirse al momento del debate, adviértase que tal facultad encuentra una seria limitación habida cuenta que el art. 355 del ritual prevé expresamente que sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial...( ver fs. 8/11).

A fojas 19 el Dr. Lufrano manifestó que no haría uso de la facultad de informar oralmente según la concesión al respecto prevista en el artículo 454 del Código ritual.

III.-La controversia suscitada gravita en torno a la norma del artículo 258 del Código ritual, segundo párrafo, cuya transcripción resultará ilustrativa. El mismo reza:

A...notificará esta resolución al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple....

La falta de notificación, cuando no concurren en el caso alguna de las dos excepciones -suma urgencia o que la indagación sea extremadamente simple-, acarrea indefectiblemente la nulidad de dicho acto, por lo que la cuestión no radica en si la experticia es o no reproducible, pues la norma no sujeta su validez a dicha condición.

El contenido de dicho precepto aspira a asegurar el derecho de defensa del imputado, por lo que relajar dicha garantía implica quebrantar el consenso alcanzado sobre su existencia y validez, situación exenta de las atribuciones del a quo.

Es por ello que la consecuencia necesaria que resulta de dicha interpretación es la de nulificar el acto cuestionado, y por consiguiente todo aquel acto del proceso que alla tenido al mismo de sustento.



Por todo lo expuesto el Tribunal



RESUELVE:

REVOCAR la resolución de fs. 5 y DECRETAR LA NULIDAD del peritaje caligráfico obrante a fojas 617/620 de los autos principales, como así también todo acto procesal en él sustentado.

Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio Publico Fiscal y devuélvase a primera instancia donde se deberán practicar las restantes notificaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.



FDO: EDUARDO R. FREILER, EDUARDO G. FARAH, JORGE L. BALLESTERO.
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ariel armando
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 12, 2009 12:15 pm

Carátula: Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares.

Revista: General de Cordoba (Nº: 173)

Camara de Apelaciones Civil y Comercial - Sala II - [MAR DEL PLATA]


CONSUMIDOR. TRATO EQUITATIVO Y DIGNO. INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMATIVAS QUE EXIGEN A LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS LA CONSTRUCCION DE RAMPAS DE ACCESO PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD MOTRIZ. ACTO DISCRIMINATORIO. DANO MORAL. PROCEDENCIA. DANO PUNITIVO. PROCEDENCIA.



El caso: La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata confirmó la resolución de primera instancia que aplicó la sanción civil por daño punitivo -incorporado por el art. 52 bis de la ley 24.240, texto según ley 26.361- a una empresa de telefonía para desalentar nuevos y futuros incumplimientos a distintas normas existentes en el marco de la relación de consumo que le imponían la obligación de construir rampas de acceso para personas con discapacidad motriz. Esta “condena ejemplificadora” tuvo lugar en el marco de un leading case que viene a estrenar una figura muy temida en el ámbito empresarial, debido a que su imposición acarrea elevados costos.



1. La sola circunstancia de no poder acceder al local de la demanda por no haber rampa, en una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente que tiene como finalidad la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público, implica un acto discriminatorio en general para este colectivo, que seguramente ha provocado en el actor una dolencia íntima en él y que debe ser reparada.



2. La discriminación ha sido conceptualizada, como todo “acto u omisión por el cual, sin un motivo o causa que sea racionalmente justificable, una persona recibe un trato desigual que le produce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida” (Huerta Ochoa, Carla, “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación”, en “Derecho a la no discriminación”, Carlos de la Torre Martínez, coord., pág. 185, Consejo Nacional para prevenir la discriminación, Comisión de Derechos Humanos DF, Mexico, UNAM, IIJ, 2006). El núcleo del derecho a la no discriminación se integra con los siguientes elementos: a) la vulneración del principio de igualdad, b) un efecto negativo directo y c) la ausencia de una razón aceptable que sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada. En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales, y la pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad. En ambos casos, se sostiene, que el Estado carga con su responsabilidad, una por acción y la otra por omisión. En esta última arista -la pasiva- se halla el caso a resolución.



3. El derecho a la no discriminación tiende a evitar la distinción legal que lleve a la diferencia de trato que afecte a la persona en sus derechos, pero fundamentalmente en su dignidad, y proteger sobremanera a los grupos desfavorecidos y discriminados para procurarles una igualdad efectiva. Su característica es que constituye un derecho de acceso, o un meta-derecho que encuentra su quicio por encima del resto de los derechos y cuya función principal es garantizar que todas las personas, sin ningún tipo de distinción razonable, puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones (Carlos de la Torre Martínez, “El desarrollo del derecho a la no discriminación en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas”, en “Derecho a la no discriminación”, cit., pág. 124).



4. Por lo general se caracteriza tal postulado de no discriminación como el otro lado de la moneda que es la igualdad, una especie de corolario negativo y práctico de ese principio. Se trata de una especificación de la obligación del Estado; las normas internacionales al respecto no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que las personas sean tratadas sin discriminación (Palacios Zuloaga, Patricia, “La no discriminación. Estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación”, pág. 29, Universidad de Chile, Santiago, 2006).



5. En concreto, se consideran como rasgos definitorios de la discriminación: la diferencia de trato, frente a la norma estándar, en contra el sujeto discriminado; que pueden consistir en hacer distinciones, limitaciones, preferencias y exclusiones; siempre que tal exclusión generare un elemento en perjuicio para el discriminado; y tal diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consista en la creación de una situación discriminatoria objetiva que anule o perjudique para el discriminado el goce de determinados derechos, que menoscabe sus intereses o que grave las cargas (Alzaga Villamil, Oscar [director]. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo II, págs. 262 y 262, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Unidas, 1996). Este derecho fundamental de toda persona a la no discriminación tiene su debido resguardo, en normas universales, regionales y domésticas, que se complementan entre sí.



6. El art. 42 de la Carta Magna dispone que todo consumidor o usuario ha de ser objeto “de trato equitativo y digno”. Al hablar de “trato digno”, la norma se refiere principalmente a un aspecto externo o social, es decir, al honor, respeto o consideración que se debe a la persona. La dignidad humana es un principio elemental de derecho natural, y es de carácter supraestatal (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 14). Alineado con ello, dispone el art. 8 bis de la ley 24.240 -t.o. ley 26.361- que: “...Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios... Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma...”.



7. Dentro de las condiciones de atención que debe brindar el proveedor, no sólo basta el debido asesoramiento del producto o servicio que entrega, sino que también debe proporcionarse ante los reclamos que realicen los consumidores. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios. Esta norma, aun cuando se refiere a los proveedores de servicios públicos, se aplica -en función del art. 8 bis- a todas las empresas que sean proveedoras de servicios o de productos (Farina, ob. cit., pág. 230, haciendo cita de Molina Sandoval, “Reformas sustanciales”, en Vázquez Ferreira (dir.), “Reforma a la ley de defensa del consumidor”, LL, abril de 2008, pág. 93).



8. En el orden provincial, el art. 11 de la Constitución bonaerense establece: “...Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución”. “La Provincia no admite distinciones, discriminación ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales”. “Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social...”. También el art. 36 de ese cuerpo normativo dispone que “...La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”. “A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:... 5. De la discapacidad. Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales: tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados...”.



9. Resulta claro que la situación de las personas discapacitadas ha obtenido en el nuevo texto constitucional una especial protección, la que no se limita al otorgamiento de las prestaciones contenidas en el inc. 5 del art. 36, sino que implica el mandato constitucional de superación de todos los obstáculos de cualquier naturaleza que conlleven para quien se encuentre en esa condición -amparada ahora en forma expresa en el texto constitucional- una discriminación o distinción motivada sólo por su calidad de discapacitado (del voto del Dr. Hitters, causa I. 2009, “Falocco, Estela María s/ Inconstitucionalidad art. 36, inc. 5, ap. b) y d), dec. 2719/94”, del 7/10/97). En el mismo ámbito, la ley 10.592 (texto mod. por la 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (art. 24).



10. En el orden comarcal, la Ordenanza Nº 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas -diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc.- (pto. 6.2.3).



11. En síntesis el incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada -en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades. Por último quiero poner de relieve que con el fiel cumplimiento de la normativa “no se trata de correr a crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino comprender que TODOS los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para TODOS los habitantes, máxime aquellos que tienen directa relación con los derechos de los colectivos sociales más vulnerables ... Equiparar las oportunidades de una persona con discapacidad significa respetar su autonomía y su integridad, brindándole la asistencia que ella requiera” (Rosales, Pablo O., “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas con Discapacidad?”, en http://www.pablorosales.com.ar/files/135.doc, último día de visita 19 de mayo 2009).



12. La reparación del daño moral es de corte legal, en la medida que se impone a partir de lo establecido por el art. 1 de la ya citada ley 23.592. Por lo demás, no es necesario producir prueba particular sobre la afección espiritual que ha causado el acto de discriminación. Es que a partir de ello, no quedan dudas que al acudir el actor al local comercial de la demandada y encontrarse con que no podía acceder por la ausencia de rampa -y medio mecánico que la sustituya- se le ha afectado un interés no patrimonial, consagrado por la ley, que atañe al reconocimiento de su persona como tal, y de la dignidad y de la igualdad, así como los de autodeterminación que constituyen derechos subjetivos de la personalidad en el contexto de la tutela pública de los derechos del hombre (voto del Dr. Eduardo A. Zannoni, CNCiv, Sala F, autos “P. D. c/ Club Hípico Argentino y otros s/ Daños y perjuicios”, fallo del 2/10/08, LL 10/12/08, con cita de Castán Tobeñas, José, “Los derechos del hombre”, 2ª ed., Madrid, Reus, 1976).


13. Se ha definido al daño punitivo como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2ª parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.). Se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).



14. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949)



15. Si bien se han escrito voces en contra de la introducción del instituto de la multa civil -o daño punitivo- a la legislación argentina por medio de la Ley de Defensa del Consumidor (ver por caso Jorge Mayo, “La inconsistencia de los daños punitivos”, en LL periódico del 04/03/09, pág. 1 y ss.; Sebastián Picasso, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008, pág. 123 y ss.), lo cierto es que la mayoría de la doctrina autoral la ha recibido con elogios (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.; Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alterini, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alvarez Larrondo, Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino”, JA 2008-II, Núm. Esp. “Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma”; mismo autor, “La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B, 1156; entre otros). Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación (Farina, Juan M., ob. cit., pág. 567).



16. Ahora bien, para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Álvarez Larrondo, “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LL 2008-D, 58).



17. La ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. EL nuevo artículo 52 bis dice que se pueden imponer daños punitivos “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”. La norma tiene un indudable acierto que es la mención de obligaciones legales para terminar de despejar las dudas sobre si la responsabilidad por daño punitivo es contractual o legal (López Herrera, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 365).



18. Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).



19. El incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada -t. o. ley 26.361-).



Cám. Civ. y Com. Mar del Plata - Sala II, 27/05/2009, “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares”.



En la ciudad de Mar del Plata, a los 27 días del mes de mayo de dos mil nueve, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "MACHINANDIARENA HERNANDEZ NICOLAS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.



El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes



CUESTIONES

1ª) ¿Es procedente el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 216/20?

2ª) ¿Es justa la sentencia de fs. 130/40?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?



A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Entiendo que el recurso de revocatoria intentado a fs. 216 deviene inadmisible en razón de que encontrándonos en el marco de un proceso sumarísimo (ver fs. 42), todos los plazos son de dos días (art. 496, inc. 2° del CPCC), de modo que resulta extemporánea, atento que la resolución atacada fue notificada el día 11/5/09 (ver cédula de fs. 214) y el planteo fue interpuesto 15 de mayo, cuando el plazo venció el día 14, dentro de las cuatro primeras horas de despacho (conf. art. 124 in fine del CPCC).-

Además de ello, se pretende atacar una resolución de este Tribunal, cuando en rigor sólo puede pedirse reposición de las providencias simples dictadas por el Presidente (conf. art. 268 del CPCC).-

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la reposición planteada.-

Así lo voto.-



A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. La sentencia de fs. 130/40 viene a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos de apelación deducidos por el actor a fs. 141 y la demandada a fs. 148.-

El a quo hizo lugar a la demanda promovida por Nicolás Machinandiarena Hernández contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y condenó a esta última a que abone a aquél la suma de $30.000 en concepto de daño moral y la de $30.000 por multa civil.-

Señaló el magistrado que, luego de ponderar el conjunto de las declaraciones testificales rendidas en la causa y confrontar el relato de los deponentes con los reconocimientos aludidos al comenzar estos desarrollos, encontró elementos indiciarios de peso suficiente, en tanto asumen los caracteres que predica el art. 163 inc. 5to del procedimiento, para formar una convicción favorable al progreso de la pretensión actuada, al permitir alcanzar la certeza moral exigible para fundar válidamente un pronunciamiento de condena como el perseguido en la especie.-

Agregó que las testificales rendidas a fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1 son coincidentes en señalar como hecho histórico del que pueden dar fe, la presencia del actor en las dependencias de la demandada sitas en la Av. Colón y calle La Rioja, ciudad;; aun cuando por referencias del propio accionante, en que tal presencia obedecía a la necesidad de hacer alguna consulta o reclamo vinculados al servicio telefónico; finalmente que no recibía atención de parte de la empresa y que no () podía acceder al local por falta de rampa o mecanismo con similar utilidad.-

Reconoció que es cierto que ninguno de los testigos presenció el instante en el que, según relato del actor, atendido por personal de la firma demandada, se le informó la imposibilidad de asistirlo al efecto de ingresar al local; mas la aludida circunstancia adquiere viso de realidad en su ocurrencia a partir de la actitud procesal/probatoria asumida por la demandada en autos.-

Advirtió en tal sentido que ninguna probanza arrimó Telefónica Móviles Argentina S.A. con el propósito de apuntalar la propuesta insinceridad del hecho denunciado por el actor -lo que sostuvo al responder la acción-; y no puede perderse de vista que no se trata de la prueba de un hecho negativo -esto es, que lo indicado por el Sr. Machinandiarena no existió como tal, prueba sino de imposible al menos de dificultosa producción- sino de todo lo contrario: bien podía acompañar al expediente, como documental, instructivos, directivas o memorándum dirigidos al personal con referencia expresa al tratamiento de situaciones como la que convoca este legajo, o en ausencia de tales documentos, podía convocar a testimoniar a su personal al efecto de dar cuenta de las mentadas instrucciones y de su cumplimiento en las circunstancias denunciadas por el actor.-

Adunó que el tema no es menor en tanto, en el contexto circunstancial descripto -local carente de rampa de acceso para discapacitados motores- el onus probandi se recostaba del lado de la empresa prestadora del servicio quien en inmejorable situación se encontraba para justificar, prueba mediante, las medidas adoptadas en concreto y en el marco de su operatoria habitual, para zanjar las dificultades consecuentes a la deficiencia edilicia apuntada.-

Concluyó, entonces, que el actor ha sido víctima de una actitud discriminatoria -por omisión- de parte de la demandada, en la medida que el interesado ha suministrado indicios serios de que se apersonó en las oficinas de la firma prestadora del servicio telefónico para hacer un reclamo y no pudo acceder al interior del local en razón de un impedimento material existente -ausencia de rampa para personas que, como él, se movilizan en sillas de ruedas-; de otro, la demandada, ningún elemento de prueba acompañó ni medio probatorio actuó (no ha mostrado, en ese aspecto, una actitud activa y diligente) para justificar en debida forma el arbitrio de medidas conducentes para remover -en alguna forma- tal obstáculo material, soslayando que era susceptible de menoscabar moralmente a quien, como el actor, se ve afectado por una limitación motriz, máxime cuando la explotación comercial se desarrolla en un local que infringe las normas municipales de ordenamiento constructivo.-

II. Síntesis de los agravios.-

El actor expresa sus agravios a fs. 152/8 y la demandada lo hace a fs. 160/79.-

El primero se duele del monto de los rubros indemnizatorios acordados, los que considera exiguos.-

Por su parte, la demandada se agravia, entre otras cuestiones, por la distribución de la carga probatoria, la que considera ha sido errónea, obligándola a desarrollar lo que la doctrina denomina "prueba diabólica", con violación de la garantía del debido proceso.-

Asimismo, se queja por la indemnización del daño moral y la aplicación de la multa civil.-

III. Consideración de los agravios.-

Por una cuestión de orden lógico, será tratado en primer lugar el recurso de la parte demandada, en la medida que resulta condicionante del de la parte actora.-

También aclaro que los jueces no estamos obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquéllas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN fallo del 8/11/81, LL, 1981-D, 781).-

Valoración de la prueba testimonial.-

Entre sus agravios, la demandada efectúa diversas consideraciones respecto a la apreciación de la prueba testimonial (ver fs. 165/6). Entiende que con ella no se han demostrado los hechos que denuncia el actor en su escrito postulatorio.-

Le asiste parcialmente razón.-

Veamos. Es cierto que ninguno de los testigos que deponen afirman haber estado presente en el momento en que le negaron el acceso al actor al local comercial de la demandada, ni mucho menos cuando -según éste- le ofrecieron atenderlo a la interperie (ver fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1; arts. 384 y 456 del CPCC).-

Pero todos son contestes en afirmar que determinado día del mes de mayo del 2008 vieron que el actor se encontraba en la esquina de Av. Colón y Rioja, (ver fs. 97 vta., rspta. 4°; fs. 99 vta., rspta. 4°; fs. 110 vta., rspta. 2°), o por Rioja, en frente de Movistar (fs. 108 vta., rspta. 2°), o en la entrada de Movistar (ver fs. 97 vta., rspta. 4°).-

Además, y para despejar cualquier duda, a preguntas efectuadas por la letrada de la demandada, algunos testigos brindaron respuestas que reafirman ese hecho: 1. ¿Si sabe cuántos escalones tiene el local de Movistar en calle La Rioja y Colón? Ezequiel J. Maschwitz respondió que ocho o seis escalones (ver fs. 100, rspta. 2°). 2. ¿Si sabe y le consta si vio personal de Movistar conversando con el Sr. Machinandiarena? El mismo testigo informó que estaba por ahí el guardia del local (misma foja, rspta. 5°). 3. A Zulema Cano se le preguntó cuánto tiempo estuvo junto al actor en el local de movistar, y contestó que "estaba en la vereda y habremos estado cinco minutos..." (fs. 109, rspta. 2°; conf. arts. 440, 443 y 456 del CPCC).-

Todas estas afirmaciones hacen referencia, indudablemente, a la esquina de Av. Colón y Rioja, donde se encuentra el local comercial de la demandada.-

En cuanto a que ninguno puede determinar con exactitud la fecha de ocurrencia del hecho -además que ello no fue indagado expresamente- resulta entendible por cuanto con el paso del tiempo es razonable que algunos detalles que rodearon al hecho hayan sido olvidados (conf. Altavilla, Enrico, "Sicología Judicial", V. II, Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, pág. 806).-

Y por ello se dice que no es posible exigir al testigo una declaración rigurosa y rica en detalles certeros sobre hechos sucedidos casi dos años antes del relato, si éste proporciona una adecuada razón del dicho y resulta verosímil -considerando globalmente-, el contenido de su narración, señalándose que los pequeños desajustes provocados por el paso del tiempo y la forma diversa con que cada individuo tiende a percibir los estímulos que provienen del exterior, desaconsejan una apreciación en extremo rigurosa del testimonio pues, de lo contrario, podría válidamente afirmarse que ninguna declaración testimonial soportaría la prueba de tan minucioso y exhaustivo análisis (Cám. 2° Apel. Civ. y Com. de La Plata, Sala II, RSD 49-6 del 30/3/06, cit. por Quadri, Gabriel Hernán, "La Prueba en el Proceso Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pág. 311/2).-

Sin perjuicio de ello, la testigo Casabonne afirma que el hecho ocurrió "una mañana a mediados del mes de mayo" (a fs. 97 vta., rspta. 4°), es decir, concordante con el relato efectuado por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 18 vta.).-

Y a ello se aduna las circunstancias de que el actor, al momento del hecho, era cliente de la demandada -hecho no desconocido por ella (art. 354, inc. 1° del CPCC)- y que a los pocos días de ocurrido el hecho -precisamente el día 2/6/08- aquél efectuó el reclamo administrativo ante la Oficina de Defensa del Consumidor (ver fs. 7 de estas actuaciones y fs. 1 del expediente municipal agregado por cuerda n° 12.937, reclamo n° 16.444), poniendo de manifiesto lo ocurrido y denunciando un trato indigno, a la vez que efectuó diversos reclamos.-

Si bien ello no constituyen prueba directa del hecho, son indicios que, sumados a las declaraciones testimoniales ya apreciadas, crean la convicción suficiente sobre la existencia del hecho en los términos del art. 163, inc. 5° del CPCC (art. 384 del mismo Código).-

En consecuencia, entiendo que ha quedado demostrada la presencia del Sr. Machinandiarena Hernández en la entrada del local comercial que Telefónica de Argentina S.A. tiene en la esquina de Av. Colón y calle La Rioja (art. 384 del CPCC).-

De modo que este parcial del recurso de la demandada debe rechazarse.-

b) Inversión de la carga de la prueba. Aplicación de la teoría o doctrina de las cargas probatorias dinámicas.-

La otra queja de la demandada gira en torno a lo que ella denomina "errónea distribución de la carga de la prueba".-

Sin perjuicio de asistirle razón en su planteo, en la medida que el juez ha hecho una incorrecta aplicación de la doctrina de las cargas, lo cierto es que considero que la sentencia de la instancia anterior -en cuanto condena al resarcimiento de los daños sufridos- debe, de todos modos, confirmarse, aunque por otros fundamentos.-

En razón de ello, no es ya necesario -ni útil- entrar al estudio de esa cuestión. Ergo, el presente agravio ha caído en abstracto (conf. este Tribunal, Sala I, causa 122.072, RSD 248-3 del 14/8/03).-

c) Local comercial. Falta de rampa de acceso. Acto discriminatorio.-

Se encuentra reconocido por parte de la demandada, que en el local comercial que posee en la esquina ya individualizada no existe rampa que permita el acceso a personas que, como el accionante, posean movilidad reducida (ver fs. 82).-

A mi criterio, la sola circunstancia de no poder acceder al local de la demanda por no haber rampa, en una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente que tiene como finalidad -como se analizará a continuación- la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público, implica un acto discriminatorio en general para este colectivo, que seguramente ha provocado en el actor una dolencia íntima en él y que debe ser reparada.-

d) Discriminación y discapacidad: bloque normativo.-

La discriminación ha sido conceptualizada, como todo "acto u omisión por el cual, sin un motivo o causa que sea racionalmente justificable, una persona recibe un trato desigual que le produce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida" (Huerta Ochoa Carla "La estructura jurídica del derecho a la no discriminación" en "Derecho a la no discriminación", Carlos de la Torre Martínez, coord., pág. 185, Consejo Nacional para prevenir la discriminación, Comisión de Derechos Humanos DF, Mexico, UNAM, IIJ, 2006).-

El núcleo del derecho a la no discriminación se integra con los siguientes elementos: a) la vulneración del principio de igualdad, b) un efecto negativo directo y c) la ausencia de una razón aceptable que sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada. En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales , y la pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad.-

En ambos casos, se sostiene, que el Estado carga con su responsabilidad, una por acción y la otra por omisión (ob. cit. pág. 186). En esta última arista -la pasiva- adelanto que se halla el caso a resolución.-

Este derecho tiende a evitar la distinción legal que lleve a la diferencia de trato que afecte a la persona en sus derechos, pero fundamentalmente en su dignidad, y proteger sobremanera a los grupos desfavorecidos y discriminados para procurarles una igualdad efectiva (ob.cit. pág. 188). Su característica es que constituye un derecho de acceso, o un meta-derecho que encuentra su quicio por encima del resto de los derechos y cuya función principal es garantizar que todas las personas, sin ningún tipo de distinción razonable, puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones (Carlos de la Torre Martínez, "El desarrollo del derecho a la no discriminación en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas", en "Derecho a la no discriminación", cit. pág. 124).-

Por lo general se caracteriza tal postulado de no discriminación como el otro lado de la moneda que es la igualdad, una especie de corolario negativo y práctico de ese principio. Se trata de una especificación de la obligación del Estado; las normas internacionales al respecto no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que las personas sean tratadas sin discriminación (Palacios Zuloaga Patricia "La no discriminación. Estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación", pag. 29, Universidad de Chile, Santiago, 2006).-

En concreto, se consideran como rasgos definitorios de la discriminación: la diferencia de trato, frente a la norma estándar, en contra el sujeto discriminado; que pueden consistir en hacer distinciones, limitaciones, preferencias y exclusiones; siempre que tal exclusión generare un elemento en perjuicio para el discriminado; y tal diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consista en la creación de una situación discriminatoria objetiva que anule o perjudique para el discriminado el goce de determinados derechos, que menoscabe sus intereses o que grave las cargas (Alzaga Villamil, Oscar [Director]. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo II, pags. 262 y 262, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Unidas, 1996).-

Este derecho fundamental de toda persona a la no discriminación tiene su debido resguardo, en normas universales, regionales y domésticas, que se complementan entre sí.-

d. 1) Sistema Universal

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 2, redactada bajo la pluma del ilustre René Cassin, consagra el postulado de no discriminación, al reconocer a toda persona los derechos y libertades proclamados en dicha carta "sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición"; que se acompasa con el art. 7 en cuanto reconoce que todas las personas "son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".-

De su lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado por nuestro país por ley 23.313 en 1986, retoma el derecho a la no discriminación en varios de sus artículos, pero fundamentalmente el 26 establece que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Como vemos a diferencia de la "Declaración" este canon perfecciona y desarrolla el artículo séptimo de ese instrumento al establecer claramente como derecho autónomo e independiente el derecho a la no discriminación.-

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas -órgano de tutela de los derechos reconocidos en este Pacto- define a la discriminación como:

[...] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas( O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7.)

Este sistema se ha fortalecido con la entrada en vigencia con fecha 3 de mayo de 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, que fueran aprobados el 13 de diciembre de 2006, mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106, y que ingresara en el torrente jurígeno interno mediante ley 26.378 el 6 de junio de 2008.-

Como bien apunta calificada doctrina autoral, esta carta internacional resulta ser amplia e integral, y desarrolla una dilatada gama de situaciones de las personas con discapacidad, teniendo como objetivo primordial promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades esenciales de estas personas y por sobre todo promover el respecto de su dignidad inherente (Rosales Pablo O. "Un estudio general de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", JA 2008-III-1022).-

Hay que tener presente que este último perfil sube de registro en el presente dominio de protección en la medida que la dignidad de la persona se puede considerar como el punto de arranque de todos sus derechos, y entre éstos, el derecho a una calidad de vida compatible con la condición de persona (Bidart Campos G."El derecho constitucional humanitario", pág.222, Ediar, 1996). Así se señala que "la dignidad es la materialización del haz de valores vinculados al hombre: aquello que hace que el hombre sea el valor supremo en la convivencia social" (Quiroga Lavié H. "Los derechos humanos y su defensa ante la justicia", pág. 48, Temis, Bogotá, 1995). Al respecto Pérez Nuño explica que "la dignidad humana constituye no solo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de cada individuo", y agrega que ella "supone el valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de las personas en la esfera moral. De ahí que represente el principio legitimador de los denominados <>" (Pérez Nuño Antonio E. "Derecho Humanos, Estado de Derecho y Constitución", págs. 318/319, Tecnos, Madrid, 1999). En sintonía con lo anterior, nuestro máximo custodio de las libertades republicanas ha resaltado la relevancia de la dignidad de la persona humana en la medida que constituye el núcleo sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de orden constitucional ( CSN, Fallos 327:3753, cons.11).-

En el art. 1°, 2do. párrafo -de manera descriptiva- define qué debe entenderse bajo el concepto de "personas con discapacidad", así expresa que "incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".-

Puntualmente se refiere a la "discriminación por motivos de discapacidad" y que abarca "cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables" (art. 2°). Por ajuste razonable debe entenderse el hecho de que, para algunas personas con discapacidad, la igualdad de trato puede suponer de hecho una discriminación y que la igualdad solo hacerse realidad en la que medida que se pongan en marcha mecanismos de acondicionamiento que permitan a estas personas superar las barreras, por ej., mediante adaptaciones del lugar de trabajo, los equipos o los métodos de trabajo (Cabra de Luna Miguel A. "Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social" en Revista del Ministerio del Trabajo e Inmigración, España, nro.50, pag. 23 año 2004 en www.mtas.es/es/publica/revista/numeros/50/Est02.pdf, último día de visita 19 de mayo de 2009)

Por su parte el art. 3 individualiza los principios que gobiernan su aplicación, entre los que merecen destacarse por su trascendencia para el caso en estudio: a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) la no discriminación; c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) la igualdad de oportunidades; y f) la accesibilidad.-

Asimismo los Estados Partes -entre otros compromisos- asumen la obligación de: adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que correspondan para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención; tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; ejecutar todas aquellas medidas necesarias para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad (art. 4). Esto último tiende - como bien anota Coriat- a evitar situaciones discapacitantes generadas especialmente por el medio físico (Coriat Silvia A. "Asignaturas pendientes en accesibilidad", SJA 2008-III pág. 65)

En lo que aquí respecta cobra trascendencia el postulado de accesibilidad ya mencionado que, de manera especial, y con un claro perfil mandatorio, dispone que a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes deben adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de aquellas, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información, las comunicaciones y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público. Estas medidas, que incluyen la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo. Además deberán asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad (art. 9).-
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

por Solo Derecho » Dom Oct 21, 2018 5:48 pm

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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 12, 2009 12:16 pm

. 2) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos

Los instrumentos normativos fundadores de este mecanismo regional de tutela, me refiero concretamente a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscriptos en el año 1948 en Bogotá, hacen mención a la prevención de la discriminación. Así la Carta de la OEA en su art. 3.1, establece como postulado basilar que "los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". La Declaración preambula que "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros", y en consonancia el artículo II consagra el derecho de igualdad ante la ley sin distinción alguna.-

En esta línea señala también la Carta Democrática Interamericana, -instrumento no convencional- aprobada por la Asamblea de la OEA. el 11 de septiembre de 2001, el compromiso de los Estados Miembros en la eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la de género, étnica y racial y de las diversas formas de intolerancia (art.9).-

El proceso de reconocimiento del derecho a la igualdad y su corolario en el principio de la no discriminación en forma genérica, se solidifica con la espina dorsal del corpus iuris interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que conjuntamente con la DUDH, la DADDH y el PIDCP integran el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 CN). Por esta carta los Estados partes se comprometen al pleno respeto de los derechos y libertades allí reconocidos y a garantizar su ejercicio a toda persona bajo su jurisdicción -y en lo que aquí interesa- sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición nacional (art. 1.1). Reafirmándose el postulado de igualdad ante la ley de todas las personas y en consecuencia el derecho, sin discriminación, a igual protección legal (art. 24).-

Al Pacto de San José de Costa Rica, se le acompasa -de manera especial- la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificado por la Republica Argentina el 1 de octubre de 2001. Los Estados plegados a este instrumento han consensuado el significado de los términos "capacidad" y "discriminación contra las personas con discapacidad". Así se dispone en el art. I.1 que "El término 'discapacidad' significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. De su lado, el art. I.2.a, refiere que "el término 'discriminación contra las personas con discapacidad' significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales"(art.1 ac. 2.a).-

La Corte del Acuerdo de San José, en el ejercicio de su función consultiva y como órgano del sistema encargado de su interpretación (arts. 62.1 y 64) se ha referido a los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no discriminación en la Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados" (párr. 88 y ss), si bien con anterioridad se había referido a cuestiones relativas a la discriminación en el Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, es en aquélla donde desarrolla en detalle los postulados antes referenciados.-

El tribunal regional ha adoctrinado que:

La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación (párr.83).-

2) Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional (párr.85).-

3) El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias (párr.88).-

4) De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas (párr.102).-

5) Así los Estados no solo deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, sino que además se encuentran obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (párrs. 103 y 104).-

6) Asimismo considera -y esto es de suma trascendencia- que el principio de igual protección ante la ley y no discriminación, ha ingresado al dominio del jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un postulado fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Bajo este prisma hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición (párr. 101).-

Cabe recordar que las normas ius cogens son aquellas que reúnen las características de imperatividad, inderogabilidad e indisponibilidad; y que solo pueden ser modificadas por otras normas de igual carácter. En referencia a éstas, Rafael Casado Raigón ha expresado, "que las normas ius cogens, al igual que en los ordenamientos internos, suponen un límite a la autonomía de la voluntad; como se ha señalado, constituyen, sin duda alguna, el más fuerte lìmite que el medio colectivo en que los Estados viven y desenvuelven su actividad impone al relativismo del Derecho Internacional, al voluntarismo y subjetivismos de los Estados soberanos (citado por Cebada Romero Alicia, "Los conceptos de obligaciones erga omnes, ius cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos", en Revista Electronica de Estudios Internacionales" nº 4 año 2002, pág.4, http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF, último día de visita 19 de mayo de 2009). El concepto de ius cogens está consagrado en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus artículos 53 y 64.-

En el ejercicio de su función contenciosa la Corte regional también se ha expresado respecto a los compromisos asumidos por los Estados Partes y, si bien con especial referencia a las personas con discapacidad mental, tal doctrina resulta de aplicación a cualquier situación de discapacidad y que es imprescindible traer al acuerdo.-

Este prestigioso cuerpo judicial en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, --sentenciado de 4 de julio de 2006- y haciendo pie en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad y en un informe del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No. 5, "Personas con Discapacidad",Naciones Unidas, Documento E/1995/22 (1994), considera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial por parte de los Estados en razón de las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos asumidas. No basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad (párr. 103)

Advierte la Corte que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad (párr. 105).-

Vale la pena recordar la cotización jurídica y efectos de los pronunciamientos del tribunal interamericano -como los reseñados- y que revisten indudable interés en el caso en estudio; que no se puede soslayar, en la medida que nuestro país -como es sabido- ha reconocido la competencia de este órgano judicial por tiempo indefinido para entender en todos aquellos casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

Su doctrina, tanto la emergente de una sentencia dictada en su función contenciosa, como aquella anidada en las opiniones emitidas en su actividad consultiva, tiene efectos de "cosa interpretada"- válida erga omnes partes- en el sentido de que posee implicaciones para todos los Estados Partes en la Convención en su deber de prevención, que debe ser seguida, para así construir un orden público interamericano, basado en la fiel observancia de los Derechos Humanos, y no generar responsabilidad internacional para los Estados involucrados. El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y actual magistrado de la Corte Internacional de Justicia, Cançado Trindade, señala que la "cosa interpretada" juega un papel de trascendencia en la efectiva funcionalidad del sistema, en la medida que el ejercicio de la garantía colectiva por los Estados Partes en la Convención no debería ser sólo "reactivo", cuando se produjera el incumplimiento de una sentencia de la Corte, sino también "proactivo", en el sentido de que todos los Estados Partes deben adoptar previamente medidas positivas de protección en conformidad con la normativa del Pacto de San José. Es decir, los Estados Partes deben tener en cuenta los posibles efectos que las sentencias emitidas en otros casos puedan tener en su propio sistema y prácticas legales, mecánica ésta que los especialistas denominan "implementación de sentencias" ("Seminario: El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convención sobre Derechos Humanos", Tomo II, 2da. ed. pág. 664, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jose, 2003; Gialdino Rolando E., "La producción jurídica de los órganos de control internacional de los derechos humanos como fuente de derecho nacional. Fuentes universales y americanas", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 2004, Tomo II, pág.704, Montevideo).-

d. 3) La normativa interna

En el ámbito nacional, como derivación del principio de igualdad emergente del art. 16 de la Constitución Nacional, el art. 75 dispone que "...Corresponde al Congreso:... inc. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-

Por medio de esta manda constitucional, incorporada por la reforma del año 1994, como bien señala Badeni, que se enrola en el marco del constitucionalismo social, se ha buscado -fundamentalmente- hacer efectivo el postulado de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución Federal, promoviendo una igualdad real, y no meramente nominal, tanto de oportunidades como de trato. Para ello no basta con proclamar solo la igualdad ante la ley, resulta imprescindible remover todos los obstáculos arbitrarios que, en oportunidades, impiden su concreción (Badeni G. "Tratado de Derecho Constitucional",t.II, pag. 1526, 2da. ed., actualizada y ampliada, La Ley, Bs.As., 2006). Este postulado de igualdad reclama un activismo del Estado -a través de esas medidas de "acción positiva"- que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos proclamados en la Constitucional Nacional y los tratados internacionales, con especial énfasis respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (Sagüés N.P. "Elementos de Derechos Constitucional", t.2, 2da. ed. actualizada y ampliada, pág.463 y ss, Astrea, Bs.As.,1996).-

Nuestro cimero tribunal federal -con anclaje en estos principios- ha reafirmado en más de una oportunidad, que el Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además el deber de realizar prestaciones positivas, para que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio (CSN, Fallos 323:1329 dictamen del Procurador cons. X; 323:3229 cons.16; 324:3569 cons.11; entre otros).-

En esta misma línea hermeneútica se inscribe el Tribunal Constitucional Español, en referencia a normas similares de la Constitución Española (arts. 9.2 y 49). Así considera que teniendo en cuenta que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación con sensibles repercusiones en el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en concreto tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas (Sentencia del 3/10/1994, Sala Primera, nro. reg. 3170/1993).-

Palacios, en un encomiable trabajo, si bien con relación a la Constitución Española de 1978 no deja de ser referencia obligada cuando se aborda esta temática, señala que: "A fin de respetar el principio de una igualdad valorativa de las diferencias, en ciertas ocasiones resulta necesario favorecer a determinadas personas o grupos sociales en mayor proporción que a otros. De esta forma ingresamos en el concepto de medidas de acción positiva: lo que se intenta, entonces mediante este instrumento, es conectar la igualdad jurídica con la igualdad real. Las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad. En definitiva, a lo que se aspira es a que se trate del mismo modo sólo a quienes se encuentran en igual situación; ya que la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga a legisladores o jueces a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración (...) "Una interpretación sistemática nos conduce a poder afirmar que, en los casos de no considerarse esta protección especial requerida por las personas con discapacidad, nos encontramos ante la violación del derecho a la igualdad. Esto acontece a través de una discriminación indirecta o por omisión, pero discriminación al fin. No es posible afirmar sin hipocresía que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio cuando el mismo no se encuentra adaptado; o de acceder a un espectáculo cultural, cuando debe abonar su propia entrada más la de su acompañante por no poder movilizarse por sus propios medios. En estos casos el principio de igualdad es violado por no considerarse las específicas características de las personas con discapacidad para el ejercicio de ciertos derechos. "(...) Podremos discutir si se trata de una discriminación directa o indirecta, pero no me cabe duda de que el artículo 14 [este artículo recepta el postulado de igualdad en la Constitución Española] es la norma constitucional aplicable, por ejemplo, si un edificio público no se encuentra adaptado para que pueda ingresar al mismo una persona en silla de ruedas. Seguramente en ese edificio no existirá un cartel que prohíba expresamente la entrada a las personas con discapacidad, pero la consecuencia de la falta de adaptación es la misma" (Palacios, Agustina, "Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con discapacidad", La Ley 2004-D, 1426).-

Dentro de ese marco de medidas de acción positiva se ha dictado la ley 22.431, que en su art. 20 (mod. por ley 24.314 y dto. regl. 914/97) dispone claramente que: "...Establécese la prioridad de la supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y de transporte que se realicen o en los existentes que remodelen o sustituyen en forma total o parcial y sus elementos constitutivos, con el fin de lograr la accesibilidad para las personas con movilidad reducida... A los fines de la presente ley, entiéndese por accesibilidad la posibilidad de las personas con movilidad reducida de gozar de las adecuadas condiciones de seguridad y autonomía como elemento primordial para el desarrollo de las actividades de la vida diaria, sin restricciones derivadas del ámbito físico urbano, arquitectónico o del transporte, para su integración y equiparación de oportunidades".-

Luego el art. 21 de la misma ley dispone: "...Edificios de uso público: Deberán observar en general la accesibilidad y posibilidad de uso en todas sus partes por personas de movilidad reducida;... por lo menos un acceso al interior del edificio desprovisto de barreras arquitectónicas; espacios de circulación horizontal que permitan el desplazamiento y maniobra de dichas personas...".-

Esta ley considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.-

Asimismo, la ley 24.901 entiende por persona con discapacidad a toda aquélla que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.-

Por su parte, el art. 1 de la ley 23.592 ordena que: "...Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos...".-

Por otro lado, el art. 42 de la Carta Magna dispone que todo consumidor o usuario ha de ser objeto "de trato equitativo y digno". Al hablar de "trato digno", la norma se refiere principalmente a un aspecto externo o social, es decir, al honor, respeto o consideración que se debe a la persona. La dignidad humana es un principio elemental de derecho natural, y es de carácter supraestatal (Farina, Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario", 4° ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 14).-

Alineado con ello, dispone el art. 8 bis de la ley 24.240 -t.o. ley 26.361- que: "...Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios... Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma...".-

Comentando este artículo, Farina refiere que dentro de las condiciones de atención que debe brindar el proveedor, no sólo basta el debido asesoramiento del producto o servicio que entrega, sino que también debe proporcionarse ante los reclamos que realicen los consumidores. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios. Esta norma, aun cuando se refiere a los proveedores de servicios públicos, se aplica -en función del art. 8 bis- a todas las empresas que sean proveedoras de servicios o de productos (ob. cit., pág. 230, haciendo cita de Molina Sandoval, "Reformas sustanciales", en Vázquez Ferreira (dir.), "Reforma a la ley de defensa del consumidor", LL, abril de 2008, pág. 93).-

Siguiendo esta línea descendente, en el orden provincial, el art. 11 de la Constitución bonaerense establece: "...Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución".-

"La Provincia no admite distinciones, discriminación ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales".-

"Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social..."

También el art. 36 de ese cuerpo normativo dispone que: "...La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales".-

"A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:... 5. De la discapacidad. Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales: tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados...".-

Ha señalado la Corte con sede en La Plata, que resulta claro que la situación de las personas discapacitadas ha obtenido en el nuevo texto constitucional una especial protección, la que no se limita al otorgamiento de las prestaciones contenidas en el inc. 5 del art. 36, sino que implica el mandato constitucional de superación de todos los obstáculos de cualquier naturaleza que conlleven para quien se encuentre en esa condición -amparada ahora en forma expresa en el texto constitucional- una discriminación o distinción motivada sólo por su calidad de discapacitado (del voto del Dr. Hitters, causa I. 2009, "Falocco, Estela María s/ Inconstitucionalidad art. 36, inc. 5, ap. b) y d), dec. 2719/94", del 7/10/97).-

En el mismo ámbito, la ley 10.592 (texto mod. por la 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (art. 24).-

Finalmente, en el orden comarcal, la Ordenanza n° 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas -diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.).-

En síntesis el incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada -en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades.-

Por último quiero poner de relieve que con el fiel cumplimiento de la normativa "no se trata de correr a crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino comprender que TODOS los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para TODOS los habitantes, máxime aquellos que tienen directa relación con los derechos de los colectivos sociales más vulnerables... Equiparar las oportunidades de una persona con discapacidad significa respetar su autonomía y su integridad, brindándole la asistencia que ella requiera" (Rosales Pablo O "Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas con Discapacidad?", en http://www.pablorosales.com.ar/files/135.doc, último día de visita 19 de mayo 2009).-

e) Daño moral.-

Ambos recurrentes se agravian del monto otorgado por el sentenciante por daño moral. El demandado, además se queja de la procedencia misma del parcial. En virtud de ello, serán tratados los agravios de modo uniforme.-

Aflige a éste que el Juez haya considerado que se está en presencia de un daño "in re ipsa", sin advertir que dentro de la órbita contractual -tal la alegada relación de consumo- no existe la mentada presunción (sic fs. 173, 2° párr.).-

El argumento no resiste el menor análisis, en razón de que, si bien existe una relación contractual entre las partes (telefonía celular), y que se la podría encuadrar dentro de lo que se ha dado en llamar "relaciones de consumo", lo cierto es que el acto discriminatorio individualizado y acreditado en autos es ajeno a ella, es decir, escapa a las previsiones del contrato.-

Entiendo, más bien, que la reparación del daño moral es de corte legal, en la medida que se impone a partir de lo establecido por el art. 1 de la ya citada ley 23.592.-

Por lo demás, no es necesario producir prueba particular sobre la afección espiritual que ha causado el acto de discriminación. Es que a partir de ello, no quedan dudas que al acudir el actor al local comercial de la demandada y encontrarse con que no podía acceder por la ausencia de rampa -y medio mecánico que la sustituya- se le ha afectado un interés no patrimonial, consagrado por la ley, que atañe al reconocimiento de su persona como tal, y de la dignidad y de la igualdad, así como los de autodeterminación que constituyen derechos subjetivos de la personalidad en el contexto de la tutela pública de los derechos del hombre (voto del Dr. Eduardo A. Zannoni, CNCiv, Sala F, autos "P.D. c/ Club Hípico Argentino y otros s/ Daños y perjuicios", fallo del 2/10/08, LL 10/12/08, con cita de Castán Tobeñas, José, "Los derechos del hombre", 2° ed., Madrid, Reus, 1976).-

En cuanto al monto otorgado por el Magistrado de la instancia anterior -cuestionado, reitero, por ambas partes-, estimo debe confirmarse.-

Si bien se ha dicho reiteradamente que la fijación del monto de la reparación del daño moral siempre queda, en última instancia, librada al prudente arbitrio judicial, no es menos cierto que en la actualidad tiene mayor aplicación la tendencia que obliga a indicar, en la sentencia, las pautas objetivas que permitieron arribar a la suma de condena (Zavala de González, Matilde "Resarcimiento de Daños T 5a : "Cuanto por daño moral" , página 80 y siguientes; Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005).-

En el mismo sentido, Carlos Viramonte y Ramón Daniel Pizarro ("Cuantificación de la indemnización por daño moral en la jurisprudencia actual de la sala civil y comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: el caso L. Q." en La Ley Córdoba 2007, Junio página 465) recuerdan que la "Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido desde hace mucho tiempo en la necesidad de que los jueces fundamenten sus decisorios y brindan argumentos suficientes a tenor los cuales determinan el monto indemnizatorio. Ha dicho en tal sentido que "para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieran a la prudencia de los magistrados un significativo cometido, no los autoriza a prescindir de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentación (CS, 4/10/94, JA, 1995-II-19).-

Los mismos autores señalan que la Corte Suprema "ha avanzado en este camino y ha afirmado, en otro fallo, que "la motivación no tiene pautas 'asépticamente jurídicas', sino que al juzgar prudencialmente sobre la fijación del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y del conocimiento de la realidad" (CS, 10/11/92, JA, 1994-I-159).-

Se ha dicho que "como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva" (Zavala de González, Matilde, ob. cit., pág. 106 y siguientes).-

La misma autora refiere que "los daños morales son perceptibles por el Juez", pues "el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación" (ob. cit., pág. 107).-

Estimo que la situación vivida por el actor, al pretender ingresar al local comercial de la demandada y encontrarse con la valla que implica la ausencia de rampa para el acceso de personas que se deslizan en sillas de ruedas, hubiera provocado en cualquier persona un daño moral resarcible.-

Ahora bien, teniendo en cuenta los parámetros utilizados por el Juez de primer grado, particularmente el bien jurídico menoscabado, la angustia que el momento vivido comportó para el actor, sus limitaciones motrices y demás circunstancias personales -tales como edad, sexo, etc.-, su condición de alumno regular de la Facultad de Derecho, como así también la superioridad económica de la demandada y lo dispuesto por el art. 165 del CPCC, estimo justo y equitativo el monto fijado por aquél en la instancia de origen ($30.000).-

f) Multa civil. Daño punitivo.-

Aquí también, al igual que en el daño moral, existe agravios de ambos litigantes. El demandado cuestiona su procedencia y su monto; el actor se aflige exclusivamente de lo último.-

Más allá de la exigua fundamentación en la aplicación de este instituto que exhibe la providencia principal atacada, considero de todas formas -y a despecho del plausible esfuerzo que la letrada de la demandada realiza en su pieza de agravios- que debe ser mantenida por los argumentos que a continuación señalo.-

Se ha definido al daño punitivo como las "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón D., "Derecho de Daños", 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).-

Se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL 2009-B, 949),

Si bien, como dice el juez, se han escrito voces en contra de la introducción del instituto de la multa civil -o daño punitivo- a la legislación argentina por medio de la Ley de Defensa del Consumidor (ver por caso Jorge Mayo, "La inconsistencia de los daños punitivos", en LL periódico del 04/03/09, pág. 1 y ss.; Sebastián Picasso, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor", en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008, pág. 123 y ss.), lo cierto es que la mayoría de la doctrina autoral la ha recibido con elogios (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.; Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, "Visión integral de la nueva ley del consumidor", Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alterini, Atilio Aníbal, "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alvarez Larrondo, Federico M., "La incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino", JA 2008-II, Núm. Esp. "Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma"; mismo autor, "La consistencia de los daños punitivos", LL 2009-B, 1156; entre otros).-

Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación (Farina, Juan M., ob. cit., pág. 567).-

Ahora bien, para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Álvarez Larrondo, "Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361", LL 2008-D, 58).-

Se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. EL nuevo artículo 52 bis dice que se pueden imponer daños punitivos "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". La norma tiene un indudable acierto que es la mención de obligaciones legales para terminar de despejar las dudas sobre si la responsabilidad por daño punitivo es contractual o legal (López Herrera, Edgardo, "Los Daños Punitivos", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 365).-

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob.cit.).-

En esta última categoría -a mi criterio- se sitúa el supuesto bajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada -t. o. ley 26.361-).-

Finalmente, el argumento expuesto por el demandado a fs. 178 referido a que ya no tiene sus oficinas en el local objeto de autos, no puede ser atendido, toda vez que -además de no existir elemento alguno que lo acredite- no ha sido puesto a consideración del magistrado de la instancia anterior (conf. art. 272 del CPCC).-

Por lo demás, entiendo más que prudente la suma de $30.000 fijada por el Magistrado de la instancia de origen, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor, por lo que estimo debe confirmarse.-

g) Medida de acción positiva.-

El demandado a fs. 177 señala la carencia de rampa de acceso a este Tribunal, como así también en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 14 de este Departamento Judicial.-

Es exacto. Por ello, teniendo en consideración lo dispuesto en la Resolución nro. 370/06 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y como medida de acción positiva he de proponer al Acuerdo se libre oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias -conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.-

Así lo voto.-



Los Sres. Jueces Dres. Zampini y Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.-



A la tercera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde:

1. Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por el demandado a fs. 216/20.-

2. Rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 130/40, por los argumentos vertidos.-

3. Propongo que las costas de Alzada sean soportadas del siguiente modo: respecto del recurso rechazado del actor, serán a su cargo en su calidad de vencido; en cuanto a las de la apelación desestimada del demandado, éste deberá soportarlas atento resultar perdidoso (art. 68 del CPCC).-

4. Propongo se libre oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias -conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.-

Así lo voto.-



Los Sres. Jueces Dres. Zampini y Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.-



En consecuencia se dicta la siguiente



SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: 1. Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 216/20. 2. Rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 130/40. 3. En cuanto a las costas, respecto del recurso rechazado del actor, serán a su cargo en su calidad de vencido;; en cuanto a las de la apelación desestimada del demandado, éste deberá soportarlas por resultar perdidoso (art. 68 del CPCC). 4. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). 5. Librar oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias -conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.

REGISTRESE y NOTIFIQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del CPCC). DEVUELVASE.



Fdo.: Nélida I. Zampini - Ricardo D. Monterisi - Roberto J. Loustaunau Maximiliano Colangelo. Secretario.
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 19, 2009 9:26 am

Buenos Aires, 11 de agosto de 2009
Autos y Vistos; Considerando:
1°) Que la asociación civil PROCURAR (Protección a
los Consumidores y Usuarios de la República Argentina) promovió
acción sumarísima en los términos de los arts. 42 de la
Constitución Nacional; 52 y 53 de la ley 24.240 y 498 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra el Estado
Nacional, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y todos los
operadores del servicio de transporte aéreo en el Aeropuerto
Internacional "Ministro Pistarini" (Ezeiza), con el objeto de
que se otorgara "certeza jurídica a los derechos de los usuarios
de los Aeropuertos Internacionales que hayan sufrido
vacilaciones, incertidumbres, confusiones, desconocimiento o
enervamiento de sus situaciones jurídicas objetivas" (fs.
62/72 vta. y 110).
Solicitó, en esencia, que se declarara la "legitimidad"
del decreto 577/02, del Poder Ejecutivo Nacional, mediante
el que se "aclaró" la forma de pago de las tasas aeronáuticas
vigentes, disponiendo Cen lo que al caso interesaC
que las "correspondientes a los vuelos internacionales, incluyendo
los países limítrofes, son en dólares estadounidenses,
las que podrán ser abonadas en su equivalente en pesos
considerando la cotización del dólar estadounidense según el
tipo de cambio libre vigente al momento de su desembolso"
(art. 21, énfasis agregado).
Es decir, pretendió, mediante el mantenimiento del
decreto en cuestión, que se excluyera a las tasas citadas de
los efectos de la "pesificación" dispuesta unos meses antes
por la ley 25.561. Al efecto, alegó que dicho acto "beneficiaba"
a los usuarios y consumidores al respetar y garantizarles
el acceso al servicio público de transporte aéreo, así
como la seguridad, calidad técnica y sustentabilidad de este
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Re: Jurisprudencia Derecho Civil

Notapor ariel armando » Mié Ago 19, 2009 9:27 am

último frente al alcance de la emergencia declarada por aquella
ley.
En esta presentación, la actora requirió el dictado
de una medida de no innovar, para que los demandados acataran
lo previsto en el decreto en cuestión (fs. 63 y 69/71).
21) Que, el Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo n1 3 de Lomas
de Zamora hizo lugar a la cautela solicitada y dispuso, previa
caución juratoria, que el Estado Nacional, Aeropuertos
Argentina 2000 S.A. y las líneas aéreas operadoras del servicio
de transporte internacional de pasajeros y carga aplicaran
y cumplieran lo previsto en el art. 21 del decreto 577/02, en
todo el territorio nacional. Para decidir así, consideró que
existía verosimilitud del derecho por la presunción de
legitimidad de que gozaba ese acto (que la cautelar intentaba
redundar), a la cual no se oponía, al menos prima facie, lo
establecido en la ley 25.561. Añadió que el peligro en la
demora encontraba fundamento en la finalidad de toda "tasa"
(cubrir el costo de un servicio) frente al "violento cambio en
las reglas de juego de la economía nacional" impuesto por la
ley 25.561 citada. El juez subrogante indicó, asimismo y con
relación a medidas similares concedidas en extraña
jurisdicción, que ellas demostraban "una diversa valoración
del interés digno de protección, debiendo por mi parte
promover la tutela jurisdiccional que se me requiere (...)
pues no es posible establecer a priori cuál de los intereses
colectivos de los usuarios y consumidores puede tener
prevalencia sobre el otro, si el económico o el de la seguridad,
calidad y regularidad del servicio" (cfr. fs. 111/114).
31) Que, apelada esta sentencia por las aerolíneas y
una asociación de consumidores que se presentó como tercero
interesado en el pleito (Defensa de Usuarios y Consumidores -
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